Office 365 und der Vertrag zur Auftragsverarbeitung

Wollen Schulen einen Online Dienst nutzen und es werden dabei personenbezogene Daten aus der Schule verwendet, ist nach Art. 28 DS-GVO ein Vertrag erforderlich, welcher Rechte und Pflichten beider Seiten regelt. Vielfach bestehen diese Verträge aus Dokumenten, die ausgedruckt von beiden Seiten in Kopie unterschrieben werden, um rechtliche Gültigkeit zu erlangen. Bei Microsoft sucht man eine derartige Möglichkeit zum Abschluss eines Vertrags zur Auftragsverarbeitung oder auch Auftragsverarbeitungsvertrag (AVV) vergeblich. Heißt das nun, man kann mit Microsoft nicht den erforderlichen Vertrag abschließen, um Office 365 im Unterricht oder für die Teamarbeit der Lehrkräfte zu nutzen?

In Art. 28 heißt es unter Abs. 3

“Die Verarbeitung durch einen Auftragsverarbeiter erfolgt auf der Grundlage eines Vertrags oder eines anderen Rechtsinstruments nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten, der bzw. das den Auftragsverarbeiter in Bezug auf den Verantwortlichen bindet und in dem Gegenstand und Dauer der Verarbeitung, Art und Zweck der Verarbeitung, die Art der personenbezogenen Daten, die Kategorien betroffener Personen und die Pflichten und Rechte des Verantwortlichen festgelegt sind. Dieser Vertrag bzw. dieses andere Rechtsinstrument sieht insbesondere vor …”

Schaut man sich diesen Absatz genauer an, sieht man, dass rechtliche Grundlage für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten des Auftraggebers durch den Auftragnehmer nicht zwingend ein Vertrag sein muss, wie man ihn beispielsweise mit seinem Website Hoster abschließt und wie oben beschrieben. Das Wort ODER lässt auch andere Optionen als gleichwertig zu einem Vertrag zu. Möglich ist demnach auch ein anderes Rechtsinstrument nach Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten. Alle drei Optionen erfüllen die Vorgabe nach Art. 28.

Microsoft bietet anstelle eines Vertrages, wie er im deutschen Rechtsraum üblich ist, die sogenannten OST oder Online Service Terms, zu Deutsch Online Service-Nutzungsbedingungen, wozu auch das Data Processing Addendum (DPA) gehört. Alle Volumenlizenzverträge von Microsoft umfassen diese Online Services-Nutzungsbedingungen. Die Volumenlizenzverträge werden abgeschlossen, wenn eine Schule sich für ein Office 365 Paket anmeldet. Das geschieht in einem Dialog ähnlich dem folgenden.

Wenn das entsprechende Häkchen gesetzt ist, hat der Nutzer den Vertrag abgeschlossen und damit auch die OST einschließlich des DPA angenommen.

Das Data Processing Addendum ist ein den OST anhängiges Dokument und berücksichtigt neben der DS-GVO auch verschiedene Datenschutzstandards/ -vorgaben aus den USA wie auch anderen Ländern. Die Standardvertragsklauseln¹Microsoft hat lange Zeit die Standardvertragsklauseln (auch EU Model Clauses genannt) als Grundlage für die Übertragung von Daten für seine Onlinedienste für Unternehmen verwendet. Die EU-Standardvertragsklauseln sind von der Europäischen Kommission bereitgestellte Standardbedingungen, die für die richtlinienkonforme Übertragung von Daten außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums verwendet werden können. Microsoft hat die Standardvertragsklauseln mithilfe des den Online Services-Nutzungsbedingungen anhängigen DPA in alle Volumenlizenzverträge integriert. Die Artikel-29-Datenschutzgruppe hat dabei festgestellt, dass die Umsetzung der Standardvertragsklauseln durch Microsoft richtlinienkonform ist. Quelle: DSGVO – häufig gestellte Fragen sind ein Bestandteil dieses Dokuments, bilden den Anhang 2 und umfassen sechs Seiten. Es findet sich zum Download wie die OST unter Ressourcen zur Lizenzierung.

Die EU-Standardvertragsklauseln gehören zu den oben erwähnten anderen Rechtsinstrumenten nach dem Unionsrecht. Auch in Art. 28 sind die Standardvertragsklauseln aufgeführt und unter Abs. 6 heißt es

“Unbeschadet eines individuellen Vertrags zwischen dem Verantwortlichen und dem Auftragsverarbeiter kann der Vertrag oder das andere Rechtsinstrument im Sinne der Absätze 3 und 4 des vorliegenden Artikels ganz oder teilweise auf den in den Absätzen 7 und 8 des vorliegenden Artikels genannten Standardvertragsklauseln beruhen, …”

Die EU-Standardvertragsklauseln umfassen die in Abs. 3 und 4 aufgeführten Vorgaben, die vertraglich zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer festzuschreiben sind. Als Standardvertragsklauseln können hierbei solche verwendet werden,

“die entweder unmittelbar von der Kommission erlassen oder aber nach dem Kohärenzverfahren von einer Aufsichtsbehörde angenommen und dann von der Kommission erlassen wurden.”²Erwägungsgrund 81

Bei den von Microsoft im DPA genutzten Standardvertragsklauseln handelt es sich um solche, die von der der Europäischen Kommission bereitgestellt wurden. Da dieser Vertrag nicht nur im Bildungsbereich, sondern auch im Businessbereich zum Einsatz kommt, kann Microsoft sich hier keine Fehler erlauben. Zu allen in Art. 28 geforderten Angaben werden umfassende Aussagen gemacht. Doch wie sieht es mit der Form aus?

Die DS-GVO ist bezüglich der Formvorgaben zum Abschluss eines Vertrages oder anderen Rechtsinstrumentes wesentlich offener als das Bundesdatenschutzgesetz oder das alte Bundesdatenschutzgesetz. In Art. 28 heißt es zur Form in Abs. 9

“Der Vertrag oder das andere Rechtsinstrument im Sinne der Absätze 3 und 4 ist schriftlich abzufassen, was auch in einem elektronischen Format erfolgen kann.”

Es besteht also eine Schrifterfordernis und elektronisches Format ist möglich. Die Fachautoren sind sich einig darin, dass es sich beim elektronischen Format um ein dauerhaftes Format handeln muss, welches auch nicht nachträglich verändert werden kann.³“Als Form für den Abschluss einer Vereinbarung zur Auftragsverarbeitung gibt Art. 28 Abs. 9 DSGVO die Schriftform oder ein elektronisches Format vor. Dies entspricht der in § 126 b BGB genannten Textform. Entscheidend ist hierbei, dass das ausgewählte Format sicherstellen muss, dass nachträgliche Änderungen technisch ausgeschlossen werden. Somit lässt sich eine Vereinbarung zur Auftragsverarbeitung z.B. über eine schreibgeschützte PDF-Datei, nicht aber über einfache E-Mails schließen.” Quelle Die OST und das anhängige DPA entsprechen dieser Formvorgabe. Man lädt sie in der Regel als schreibgeschützte docx Datei herunter.

Eine Unterschrift ist nach der DS-GVO nicht länger erforderlich, um einen rechtswirksamen Vertrag abzuschließen.

“Die Auftragserteilung kann gemäß Art. 28 Abs. 9 DS-GVO in Zukunft auch in einem elektronischen Format erfolgen. Das strenge Schriftformerfordernis (handschriftliche Unterschrift) gilt damit nicht mehr. Ausreichend für das elektronische Format ist jedes elektronische Dokument, das dauerhaft wiedergegeben werden kann (vergleichbar mit der Textform in [§ 126b BGB]).”⁴sagt der Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit RLP in einem Beitrag zur Auftragsverarbeitung.

Die Bestätigung von Seiten des Auftraggebers, hier der Schule, erfolgt bei den OST als Bestandteil der Abschlusses eines Volumenlizenzvertrags durch Setzen eines Häkchens. Im DPA gibt es eine eingescannte Unterschrift unter den Standardvertragsklauseln. Verschiedene Fachjuristen kommen zu dem Schluss, dass es nicht einmal dieser eingescannten Unterschrift bedarf. Die Erklärung sollte, da es sich bei der DS-GVO um eine europäische Rechtsnorm handelt, anders als im nationalen Recht unterschriftlos gültig sein.⁵“Mithin herrscht Einigkeit darüber, dass der europäische Gesetzgeber dem elektronischen Format nicht das Verständnis der deutschen Norm aus dem BGB zugrunde gelegt hat. Vielmehr scheint sich die Ansicht durchzusetzen, dass die Textform nach § 126b BGB den Anforderungen an das elektronische Format i.S.d. Art. 28 Abs. 9 DSGVO genügt. Bei der Textform handelt es sich um eine unterschriftlose Erklärung, die auf einem dauerhaften Datenträger (eine Download-Möglichkeit kann ausreichen) abgegeben wird und gegen nachträgliche Änderungen geschützt ist.” Elektronischer Vertragsschluss der Auftragsverarbeitung (Art. 28 DSGVO) von Datenschutzkanzlei Es sind allerdings nicht alle Fachleute dieser Meinung. Einigkeit herrscht jedoch zumindest darin, dass es keiner “qualifizierten elektronischen Signatur” bedarf⁶Auch aktuelle Aussagen der Europäischen Kommission von September 2018 untermauern die Ansicht, dass eine elektroniche Signatur nicht erforderlich ist: “Eine elektronische Signatur ist für die Rechtswirksamkeit von Verträgen gerade nicht erforderlich. Signaturen sind eines von mehreren Mitteln, um den Vertragsschluss beweisen zu können. Dies bedeutet, dass Autragsverarbeitungsverträge auch „einfach“ elektronisch, zB per PDF Dokument oder über eine Webseite, abgeschlossen werden können.” Carlo Piltz in Europäische Kommission zum Formerfordernis für Auftragsverarbeitungsverträge nach der DSGVO.

In der aktuellen Situation sollte das von Microsoft angebotene Format den Vorgaben zum Abschluss eines Vertrags oder anderen Rechtsinstrumentes zur Auftragsverarbeitung nach Art. 28 DS-GVO genügen. Diesen Spielraum lassen die Vorgaben zu. Die OST und das anhängige DPA werden online angeboten, die Standardvertragsklauseln als zentrales Element dieser Vereinbarung sind unterzeichnet, und zeigen damit den Willen Microsofts, einen Vertrag mit dem Kunden einzugehen. Der nimmt das Angebot durch Setzen eines Häkchens an und speichert die OST sowie das DPA ab oder druckt beides aus.⁷“Weitergehend kann es bei einer online erfolgenden invitatio ad offerendum ausreichend sein, dass der bestellende Kunde eine Checkbox betätigt und so ein rechtswirksames Angebot auf einen bereitgestellten Vertrag abgeben kann, das der Vertragspartner sodann mit dem Hauptvertrag annimmt, wenn der Vertrag speicher- und druckbar ist.”Koreng/Lachenmann DatenschutzR-FormHdB | 1. Vergleich Auftragsverarbeitung nach dem BDSG und der DS-GVO Rn. 1. – 7. – beck-online

Fazit

Durch Annahme der OST mit dem anhängigen DPA als Bestandteil eines Volumenlizenvertrags zu Office 365 ist aktuell den Vorgaben der DS-GVO nach Art. 28 zum Abschluss eine Vertrages zur Auftragsverarbeitung zwischen Schule als Auftraggeber und Microsoft als Auftragnehmer Genüge getan. Rein vertraglich sind hier auch die erforderlichen Vorgaben bezüglich des Exports von Daten in Drittstaaten abgedeckt, da Microsoft auch das EU-US Privacy Shield Übereinkommen unterzeichnet und sich damit entsprechend zertifiziert hat.

Schulen, die einen Volumenlizenvertrag mit Microsoft abschließen, sollten dabei auf zwei Dinge achten, um im Sinne von Art. 28 den Abschluss eines Vertrags bzw. anderen Rechtsinstrumentes zur Regelung der Auftragsdatenverarbeitung dokumentieren zu können:

• Die Seite, wo die Vertragsbedingungen zum Volumenlizenzvertrag angenommen werden, sollten mit gesetzen Häkchen ausgedruckt werden.
• Über den Link zu den OST und DPA sollten die aktuellen Online Service-Nutzungsbedingungen des Monats sowie das Online Services Data Protection Addendum (DPA) heruntergeladen und abgespeichert werden.

Wo Fragen bleiben

Ein gänzlich anderes Thema und wesentlich bedeutsamer als der Vertrag ist die Frage, ob Microsoft tatsächlich den vertraglich zugesicherten Angaben gerecht wird bzw. werden kann. Die Aufsichtsbehörden sind sich hier trotz aller Zusicherungen durch und Zertifizierungen von Microsoft nicht sicher. Für sie bleiben Fragen ungeklärt. Aus diesem Grund sprechen sie bisher keine Empfehlung aus. Ein Verbot gibt es jedoch auch nicht von offizieller Stelle, zumindest in NRW. Hierzu an anderer Stelle mehr.

Wer ist verantwortlich?

Auch wenn Microsoft den Formalien eines AVV entspricht und Schulen so rechtswirksam ihrer Pflicht nach Art. 28 nachkommen können, so kann es für Schulen rein rechtlich zum Problem werden, wenn der Vertrag durch den Schulträger abgeschlossen wurde. Das könnte an einigen Stellen der Fall sein. Eine rechtswirksame Vereinbarung im Sinne von Art. 28 Abs. 3 muss immer zwischen dem Verantwortlichen als Auftraggeber und dem Dienstleister als Verarbeiter bzw. als Auftragnehmer abgeschlossen werden. Verantwortlicher ist bei Schulen immer die Schulleitung. Eine nachträgliche Änderung wird vermutlich nahezu unmöglich sein, vor allem, wenn der Schulträger den Vertrag für mehrere Schulen abgeschlossen hat. Schulträger haben oft Volumenlizenzverträge für die kommunalen Verwaltungen abgeschlossen und werden entsprechend EDU Volumenlizenzverträge an die bestehende Instanz anhängen. Auch das wird eine Änderung erschweren bis unmöglich machen.⁸Ich kenne bisher leider zu wenige aktuelle Beispiel, wie Schulträger dieses regeln, um dieses sicher beurteilen zu können. Gänzlich anders sollte die Sache aussehen, wenn der Schulträger einen Rahmenvertrag mit Microsoft abgeschlossen hat. Tritt eine Schule diesem bei, tut sie dieses in eigener Verantwortung und kann ganz regulär die OST mit dem anhängigen DPA mit Microsoft abschließen.

Für den Fall, dass der Schulträger die Lizenenzen beschafft, ist es durchaus möglich, dass die Schule einen Vertrag zur Auftragsverarbeitung mit dem Schulträger selbst abschließt, der wiederum seinerseits die OST mit dem anhängigen DPA mit Microsoft vereinbart. Microsoft taucht dann im Vertrag zur Auftragsverarbeitung zwischen Schule und Schulträger als Unterverarbeiter auf. Stellt der Schulträger Lizenzen für mehrere Schulen zur Verfügung, sollte für jeder Schule ein eigener Tenant angelegt werden, um die Instanzen auch rechtlich sauber von einander zutrennen.

Es spricht aus rechtlicher Sicht durchaus etwas dafür, dass der Schulträger den Vertrag mit Microsoft abschließt, da er so ein Stück weit mit in die Verantwortung genommen wird.

Links:

• Download der OST und DPA in aktueller und archivierter Form
• Auftragsdatenverarbeitung nach DS-GVO, Landesbeauftragter für Datenschutz BaWü, Stand Mai 2018 (pdf)
• Vereinbarung zur Auftragsverarbeitung, dort “Gibt es eine Formerfordernis für …?
• Europäische Kommission zum Formerfordernis für Auftragsverarbeitungsverträge nach der DSGVO, RA Dr. Carlo Piltz, September 2018

Stand 06/2020