Mit der Änderung der VO-DV I wird es 2021 auch eine Anpassung zum Einholen der Einwilligung geben. Die elektronische Einwilligung als Ausnahme, wird dann auch dort Vergangenheit sein. An den Aussagen dieses Beitrags ändert das nichts, da die bisherige Einschränkung in der VO-DV I seit Beginn der Umsetzung der DS-GVO bereits keine praktische Auswirkung mehr hat.
Ausgangslage
Bisher haben Schulen Einwilligungen in die Verarbeitung von personenbezogenen Daten, für die es keine Rechtsgrundlage aus dem SchulG NRW gibt, überwiegend in Papierform eingeholt. Das liegt zum einen daran, dass die elektronische Einwilligung bisher eher als Ausnahme gesehen und deshalb vermieden wurde, und zum anderen an den fehlenden Möglichkeiten dazu. Aber es geht auch anders, denn weder die DS-GVO noch das Schulrecht in NRW untersagen sie. Bisher ging es bei der Möglichkeit der elektronischen Einwilligung vor allem um die Einwilligung bei Online Plattformen. Entsprechend betrachten Rechtstexte das Thema der elektronischen Einwilligung vor allem mit Bezug auf diesen Anwendungsfall.
Elektronische Einwilligung im Schulrecht NRW
In der §3 Abs. 2 VO-DV I heißt es zur elektronischen Einwilligung (in die Verarbeitung von personenbezogenen Daten):
“(2) Nicht in den Anlagen aufgeführte Daten dürfen nur erhoben werden, wenn die oder der Betroffene eingewilligt hat. Die Einwilligung ist schriftlich gegenüber der Schulleitung zu erklären. Sofern dies wegen besonderer Umstände angemessen ist, kann die Einwilligung ausnahmsweise in elektronischer Form erfolgen. Dabei sind die Grundsätze des § 13 Absatz 2 des Telemediengesetzes vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 21. Juli 2016 (BGBl. I S. 1766) geändert worden ist, zu erfüllen.”
Die Vorgabe zur Erfüllung der Grundsätze des § 13 Absatz 2 des Telemediengesetzes hat damit zu tun, dass sich diese Aussage vor allem auf Online-Plattformen bezieht. Hintergrund bei der Ausgestaltung der Passage der VO-DV I war, dass man eine Möglichkeit schaffen wollte, wie Nutzer online ohne den Zwischenschritt Papier in die Datenverarbeitung durch die Online Plattform Logineo NRW einwilligen können. Dabei orientierte man sich an einer Stellungnahme der LDI NRW.
Die VO-DV I geht von der Schriftform als Normalfall aus, räumt Schulen jedoch die Möglichkeit ein, bei Vorliegen besonderer Umstände Einwilligungen ausnahmsweise auch elektronisch einzuholen. In den Überlegungen, die zur oben zitierten Formulierung der Ausnahme in der VO-DV I führten, war “Die elektronische Einwilligung ist z.B. aus verwaltungsökomischen Gründen erforderlich zur gemeinsamen Nutzung einer IT- Basisstruktur.” Man wollte mit der Regelung eine Möglichkeit schaffen, den Einwilligungsvorgang für Schulen mit geringerem Aufwand zu organisieren. Die Entscheidung, ob besondere Umstände vorliegen, trifft die Schulleitung.
Vor dem Hintergrund, dass die aktuell noch gültigen Vorgaben zur Einwilligung in der VO-DV I bereits 2016 erarbeitet wurden, zwei Jahre vor Beginn der Umsetzung der DS-GVO, ist es sinnvoll, zu betrachten, wie die DS-GVO das Thema Einwilligung und die Formerfordernis regelt.
Elektronische Einwilligung in der DS-GVO
Die DS-GVO regelt das Thema Einwilligung in Artikel 7. Eine Formerfordernis für die Einwilligung sucht man dort vergeblich. In Erwägungsgrund 32 wird jedoch eine Aussage hierzu gemacht.
“Die Einwilligung sollte durch eine eindeutige bestätigende Handlung erfolgen, mit der freiwillig, für den konkreten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich bekundet wird, dass die betroffene Person mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist, etwa in Form einer schriftlichen Erklärung, die auch elektronisch erfolgen kann, oder einer mündlichen Erklärung.”
Entsprechend kommentiert auch die Fachliteratur.
“Die DSGVO verlangt keine bestimmte materielle Verstetigung oder Übermittlung der Willensbekundungen. Es gilt der Grundsatz der Formfreiheit. Eine Erklärung kann schriftlich, mündlich und auch elektronisch an den Adressaten gerichtet werden (EG 32 S. 1). Im Sinne der DSGV erfolgt „elektronisch“ auch eine durch einfache E-Mail oder über ein Onlineformular übermittelte Einwilligung. § 126 a BGB und § 3 a Abs. 2 S. 1 VwVfG sind nicht anwendbar.”
Datenschutzgesetz NRW (neue Fassung)
Entsprechend der DS-GVO, welche die dem Datenschutzgesetz NRW übergeordnete Rechtsnorm ist, hat sich der Gesetzgeber auch hier nicht auf eine bestimmte Form der Einwilligung festgelegt. Im neuen DSG NRW heißt es deshalb unter Begriffsbestimmungen § 36 Nr. 19 “19. „Einwilligung“ jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist,”
Fazit
Die elektronische Einwilligung ist möglich für Schulen in NRW, schon seit fast drei Jahren. Allerdings ist sie auf Ausnahmen beschränkt, noch. Das Schulgesetz NRW ist seit Mitte 2019 in Überarbeitung und auch die anhängigen Verordnungen zur Datenverarbeitung VO-DV I und II werden Veränderungen erfahren. Bis zur Verabschiedung der Neufassungen von Schulgesetz und VO-DV I und II wird es vermutlich noch eine Weile dauern und solange gelten die bestehenden Regelungen fort.
Sie geben Schulen jedoch auch jetzt schon einen Handlungsspielraum. Gerade in Zeiten von Schulschließungen, in welchen die Möglichkeiten, Einwilligungen in Papierform einzuholen sehr beschränkt, aufwändig und zeitraubend sind, kann eine Schule ohne Probleme von den Möglichkeiten von §3 Abs. 2 VO-DV I Gebrauch machen. Schulschließungen sind ganz sicher besondere Umstände. Es ist lediglich erforderlich, dass wie in der Stellungnahme der LDI NRW zu den geplanten Änderungen der VO-DV I vom 26. Juni 2016 beschrieben, die Schulleitung die besonderen Umstände konkret feststellt und dokumentiert. Dann ist es möglich, Einwilligungen in elektronischer Form einzuholen bei den Erziehungsberechtigten und älteren Schülerinnen und Schülern.
Praktische Umsetzung
Bezüglich der elektronischen Einwilligung gibt es verschiedene Möglichkeiten. Für den Fall, dass es beispielsweise um die Einwilligung zur Nutzung einer App oder einer Onlineplattform geht, welche der Schule selbst keine Möglichkeit gibt, darüber die Einwilligung der Erziehungsberechtigten beziehungsweise Schüler einzuholen wie bei Logineo NRW, dann bleibt immer der Weg über E-Mail, ein von der Schule genutztes App zur Kommunikation oder einen sicheren Messenger. Wichtig ist, dass die Schule die Einwilligung der Betroffenen dokumentieren kann. Dazu muss die elektronische Einwilligung in irgendeiner Form, idealerweise als PDF, gespeichert werden. Bei der Übermittlung sollte auf Sicherheit geachtet werden und es sollten nur die personenbezogenen Daten in der Einwilligung erfasst werden, welche dafür zwingend erforderlich sind (Datenminimierung).
E-Mail – direkt
Eine Möglichkeit, die Einwilligung einzuholen, ist direkt über E-Mail. Dazu werden wie in der Papierversion die Informationen zur Datenverarbeitung entsprechend Art. 13 DS-GVO In das E-Mail gepackt, wie auch der eigentliche Einwilligungstext mit einem Anschreiben der Schulleitung. Anstelle der Unterschrift reicht dann, wenn die Betroffenen ihre Einwilligung beispielsweise durch Schreiben des Wortes JA geben.
Die Rück Antwort der Betroffenen mit der Einwilligung sollte als PDF gedruckt und mit einem eindeutigen Dateinamen gesichert werden, um die Einwilligung nachweisen zu können.
Ein Beispiel, wie man das E-Mail mit der Einwilligung gestalten könnte:
E-Mail – PDF
Eine andere Möglichkeit besteht darin, die für Papier entworfene Einwilligung in ein PDF Formular umzuwandeln. Dieses kann man relativ leicht mit LibreOffice tun. Diese kostenlose Office Suite bietet die Möglichkeit, Eingabefelder für Text und Auswahlfelder (Checkboxen) anzulegen und das gesamte Text Dokument anschließend als PDF Dokument abzuspeichern.Dieses wird dann von den Betroffenen an einem Computer, Tablet oder Smartphone ausgefüllt und an die Schule zurück geschickt.
Das von den Betroffenen rückübermittelte PDF sollte mit einem eindeutigen Dateinamen gesichert werden, um die Einwilligung rechtssicher nachweisen zu können.
Ein Beispiel, wie eine als PDF gestaltete Einwilligung aussehen könnte:
E-Mail – Microsoft Word Dokument
Aus Sicherheitsgründen wird von einer Nutzung dieses Formats abgeraten. Dabei geht es weniger darum, dass die Schule eventuell Betroffene gefährdet, sondern umgekehrt dass das Verwaltungsnetz der Schule durch zurückgeschickte und eventuell infizierte Word Dateien gefährdet wird
Schul App
Schulen, die eine Schul App nutzen, die eine Kommunikation mit den Betroffenen ermöglicht, wie etwa Schulmanger Online, Elternnachricht, Sdui, Schul-Info-App, schul.cloud Pro, Elternportal, SchoolFox Plus, ISY-Schule, Die SchulApp u. Ä. können diese Plattformen zur Übermittlung eines PDF nutzen.
Messenger
Ein PDF könnte auch mit einem sicheren Messenger übermittelt werden, etwa Wire oder Threema
Hinweis – direktes Einholen Einwilligung online
Logineo NRW erlaubt es, die Einwilligung der Betroffenen direkt bei der Anmeldung an der Plattform einzuholen. Wichtig ist hierbei, dass es sich um eine Einwilligung gegenüber der Schule bzw. Schulleitung handelt, die über den Weg der Plattform eingeholt wird. Auch an anderen Plattformen können Nutzereinwilligungen geholt werden. Diese stellen in der Mehrzahl der Fälle jedoch eine Einwilligung gegenüber dem Plattformbetreiber dar. Das ist nicht gleichzusetzen mit einer Einwilligung gegenüber der Schule. Man sollte hier als Schule genau hinsehen, ob dieses Verfahren den rechtlichen Vorgaben zur Erteilung einer Einwilligung gegenüber der Schule tatsächlich Genüge tut. Genauso müsste mit der Einwilligung gegenüber der Schule auch über die Datenverarbeitung durch die Schule bei Nutzung der Plattform informiert werden. Diese Informationen sind nicht gleichzusetzen mit der Datenschutzerklärung des Anbieters, auch wenn es inhaltliche Überschneidungen gibt.
Andere Bundesländer
Sofern das Schulrecht anderer Bundesländer eine elektronische Einwilligung nicht ausdrücklich ausschließt, können Schulleitungen das Einholen elektronische Einwilligungen probemlos auf Artikel 7 DS-GVO und Erwägungsgrund 32 abstellen. Mit großer Wahrscheinlichkeit finden sich ähnlich wie in Nordrhein-Westfalen auch im jeweiligen Landes Datenschutzgesetz keine Vorgaben zur Form Erfordernis der Einwilligung.
Der Thüringer Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (TLfDI), Dr. Lutz Hasse, hat sich im April 2020 zum Thema geäußert, wonach die Einholung einer Einwilligung nicht in Schriftform erfolgen muss.
“Ebenso muss bei der Einwilligung nach Artikel 7 DS-GVO nicht zwingend der Weg über das „Papier“ gewählt werden. Bei der Einwilligung ist nach Artikel 7 Absatz 2 DSGVO keine Schriftform erforderlich.”
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