Auftragsverarbeitung und die Form des Vertragsschlusses

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Viele Schulen sind erst durch die Datenschutz Grundverordnung darauf aufmerksam geworden, dass sie in Bezug auf die Dokumentation zum Datenschutz etwas tun müssen. Es reicht dabei allerdings nicht aus, lediglich ein Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten anzulegen, sondern es müssen auch Verträge zur Auftragsverarbeitung (AV Verträge) abgeschlossen werden, wenn die Verarbeitung personenbezogener Daten außerhalb der schuleigenen IT Systeme erfolgt. Damit ergeben sich jedoch gleich neue noch komplexere Probleme – wo und wie schließt man die Verträge zur Auftragsverarbeitung ab?

Schulträger/ kommunales Rechenzentrum/ regionale Dienstleister

Relativ unproblematisch ist der Abschluss von Verträgen zur Auftragsbearbeitung, wenn die Dienste eines kommunalen Rechenzentrums genutzt werden, da diese in der Regel von sich aus entsprechende Verträge anbieten. Ähnliches gilt für Dienstleister im deutschsprachigen Raum, die Softwareprodukte für Online Klassenbücher, digitale Schwarze Bretter, Classroom Management Systeme, Lernplattformen und ähnlich anbieten. Schwieriger wird es schon, wenn ein solcher Vertrag mit dem Schulträger abgeschlossen werden muss, wobei das kommunale Rechenzentrum oder ein anderer Dienstleister nur Unterauftragnehmer ist. Das liegt daran, dass Schulträger sich häufig nicht als Auftragnehmer begreifen, wenn es um schulische Datenverarbeitung geht.

Hoster für Schulhomepage

Auftragsbearbeitung liegt auch vor, wenn für den Betrieb der Schulhomepage ein Hoster genutzt wird. Bei den meisten Schulhomepages dürfte dieses der Fall sein. Teilweise machen die Anbieter ihre Kunden von sich aus auf die Möglichkeit, einen entsprechenden Vertrag abzuschließen, aufmerksam. In der Regel liegt dieser als vom Hoster vorunterzeichneter Vertrag in Form einer PDF Datei vor. Die Schule druckt diese Datei aus, füllt den Kopfteil aus, unterzeichnet, scannt das Dokument ein und sendet es per E-Mail an den Hoster zurück. Der bestätigt den Eingang.

Genau genommen war der Vertrag zur Auftragsverarbeitung schon in dem Moment gültig, wo die Schule ihn für sich ausgefüllt und unterzeichnet hat. Von Seiten des Hosters lag bereits mit dem zum Download bereitgestellten, unterzeichneten Vertrag eine Willenserklärung vor.1Was damit gemeint ist, wird unten erklärt.. Man sollte den Vertrag totzde zurücksenden, denn erst dadurch erlangt der Hoster Kenntnis von der Zeichnung des Vertrags.

Große internationale Dienstleister

Schwieriger kann es werden, wenn es um Verträge mit internationalen Dienstleistern in der Branche geht. Nicht alle bieten einen downloadbaren vorunterzeichneten Vertrag an wie die Firma Apple für den Apple School Manager (ASM) oder Microsoft für Office 365. Apple bietet für die Nutzung des ASM einen vorunterzeichneten Vertrag im PDF Format an2Der Vertrag, das „Apple School Manager Agreement“ ist im ersten Teil in englischer Sprache gefasst. Im zweiten Teil sind deutschsprachige Teile, die unterzeichnet werden müssen, um Gültigkeit zu erlangen.. Bei Microsoft ist der vorunterzeichnete Vertrag im Docx Format gehalten3Es geht hier um dem OST Vertrag. Man wählt die Sprache, lädt ihn herunter, druckt ihn aus und unterzeichnet auf der vorletzten Seite. Soll der Vertrag digitalisiert verwahrt werden, empfiehlt es sich, das PDF Format zu wählen.4Für die Office 365 mit der MS Cloud Deutschland wird der AV Vertrag mit der Telekom abgeschlossen, die Datentreuhänder ist für Microsoft..

Was ist, wenn der Dienstleister keinen Vertrag in der oben beschrieben Form anbietet, sondern lediglich eine Möglichkeit, eine Webseite durchzulesen und den Vertrag mit dem Bestätigen einer Checkbox abzuschließen?

Bei Google heißt es an der Stelle, wo es bisher einen Vertrag zum Download gab,

Stattdessen steht ab diesem Zeitpunkt ein Auftragsverarbeitungsvertrag nach Artikel 28 DSGVO zur Verfügung, den Sie elektronisch abschließen können (vgl. Sie bitte Art. 28 Abs. 9 DSGVO zur Möglichkeit, Auftragsverarbeitungsverträge auch in ‘elektronischer Form’ abzufassen).5https://static.googleusercontent.com/media/www.google.de/de/de/analytics/terms/de.pdf

Einen AV Vertrag elektronisch abschließen – geht das?

Das Thema ist nicht ganz einfach. Zwar sagt Art. 28 Abs. 9 DS-GVO, dass die Abfassung des Vertrags auch „in einem elektronischen Format erfolgen kann„, doch wie dieses elektronische Format genau auszusehen hat, darüber herrscht keine absolute Einigkeit unter den Experten.

Dass es der Papierform für einen Vertrag nicht mehr bedarf und man stattdessen mit digitalen Dokumenten in Word- oder  PDF-Format arbeiten kann, daran besteht wenig Zweifel. Das entscheidende Kriterium ist hier, dass das gewählte Format sicherstellt, dass nachträgliche Änderungen technisch unmöglich ist. In der Fachliteratur findet man dazu folgende Ausführung.

Vielmehr ist es nach Art. 28 Abs. 9 DS-GVO ausreichend, dass der Auftragsverarbeitungsvertrag durch zwei gegenseitige Willenserklärungen i. S. v. §§ 145 ff. BGB geschlossen und zumindest elektronisch „abgefasst“ wird. Entscheidend ist, dass der Vertragsschluss in irgendeiner Form dokumentiert wird. Einer Verkörperung, z. B. als Ausdruck, bedarf es zwar nicht, jedoch muss das gewählte Format sicherstellen, dass nachträgliche Änderungen technisch unmöglich sind und ersichtlich bleibt, dass zwei kongruente Willenserklärungen vorlagen. 6Koreng/Lachenmann DatenschutzR-FormHdB, 1. Vergleich Auftragsverarbeitung nach dem BDSG und der DS-GVO Rn. 1. – 7., beck-online

Der Punkt ist nun, wie man die beiderseitige Willenerklärung dokumentiert. Einige Experten sind der Ansicht, es bedürfe dazu einer elektronischen Signatur. Allerdings geben andere europäische Rechtsnormen keinen Hinweis darauf, dass dieses erforderlich ist7Kühling/Buchner/Hartung, DS-GVO, Art. 28 Rn. 94 ff.. Nach Koreng/Lachmann sollte es möglich sein, dass

bei einem Onlinevertragsschluss der Vertrag über die Auftragsverarbeitung digital bereitgestellt werden kann.

Dann wiederum sollte es ausreichen, wenn der Kunde mit dem Bestätigen einer Checkbox ein

ein rechtswirksames Angebot auf einen bereitgestellten Vertrag abgeben kann, das der Vertragspartner sodann mit dem Hauptvertrag annimmt, wenn der Vertrag speicher- und druckbar ist.

Letzteres ist von Bedeutung, um den Vertragsabschluss auch auf Seiten der Schule zu dokumentieren. Es empfiehlt sich, die eigene Willensbekundung zum Abschluss des AV Vertrags, wenn sie nur durch Bestätigen einer Checkbox möglich ist, ebenfalls zu dokumentieren. In der Regel sollte die Annahme des Vertrags zur Auftragsverarbeitung in der Online Vertragsverwaltung an irgendeiner Stelle angezeigt werden. Diese Seite sollte man dann ausdrucken. Der Anbieter hat seine Willensbekundung bereits mit der Bereitstellung des Vertrags auf seinem Portal getätigt. Im folgende Beispiel sieht man, wie so etwas aussehen könnte.

Wenn es kein PDF gibt

Bietet der Dienstleister, so wie Google bei Google Analytics oder der G-Suite for Education keinen AV Vertrag als PDF zum Download an, empfehle ich folgendes Vorgehen, um den Abschluss eines AV Vertrages zu dokumentieren.

  • Wenn bei Anbieter im Kontobereich/Vertragsverwaltungsbereich des Nutzungsvertrages die erfolgte Zeichnung des AV Vertrags angezeigt wird, wie im folgenden Beispiel bei G-Suite for Education, dann sollte man diese Seite als PDF sichern oder ausdrucken.8Die Namen sind hier aus Gründen des Datenschutz herausgelöscht.
  • Den eigentlichen Vertrag und zugehörige Bestandteile (bei Google beispielsweise die Standardvertragsklauseln) sollte man ebenfalls als PDF abspeichern.

Auf diese Art und Weise kann man erstens die Willensbekundung der Schule dokumentieren, den Vertrag einzugehen, und zweitens der Erfordernis nachkommen, den Vertrag in einem Format zu sichern, welches eine nachträgliche Änderung technisch unmöglich macht9Natürlich kann man auch ein PDF verändern, doch es geht hier weniger darum, dass die Schule den AV Vertrag ändern könnte, sondern der Auftragnehmer, etwa Google..

Fazit

Noch herrscht einige Unsicherheit, selbst unter Experten, wie genau der Abschluss eines Vertrags zur Auftragsverarbeitung in elektronischer Form aussehen sollte. Weder Experten noch Anbieter sind hier einer Meinung, wie bei letzteren die unterschiedlichen Formen, AV Verträge bereitzustellen zeigen. Grundsätzlich empfiehlt es sich, mit einem Vertrag in Form eines vorunterzeichneten PDF zu arbeiten, wenn dieses möglich ist. Bei Anbietern, die diesen Weg nicht anbieten, sollte man den Vertragsabschluss möglichst gut dokumentieren und den Vertrag selbst in einem sicheren Format speichern oder auch ausdrucken.

Es ist zu erwarten, dass die Zukunft Rechtssicherheit bringen wird, was genau unter einem elektronischen Format nach Art. 28 Abs. 9 DS-GVO zu verstehen ist. Entsprechende Nachsteuerungen durch den Gesetzgeber oder Urteile von Gerichten werden dafür sorgen. Bis dahin sollte man einen der oben beschriebenen Wege nutzen.

Weitere Informationen

EU-US Privacy Shield auf der Kippe und für Schulen wird nichts besser

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Der EU-US Privacy Shield, der Nachfolger des Safe Harbour Agreements, bietet US amerikanischen Anbietern wie Microsoft, Google, Apple und Amazon die Möglichkeit, europäischen Nutzern Garantien für die Sicherheit von personenbezogenen Daten anzubieten, welche auf US Servern verarbeitet werden. Bei großen weltweit agierenden Anbietern ist es normal, dass man ein über die Welt verstreutes Netzwerk (CDN) an Servern hat. Wichtige Server stehen dort, wo die Firmen ihre Zentralen haben, in den USA.

Die Übermittlung von Daten in Länder außerhalb der EU ist aus datenschutzrechtlicher Sicht ein komplexes Thema, denn es geht um Schutzniveaus und Garantien, dass die personenbezogenen Daten europäischer Bürger in diesen Drittstaaten sicher sind und auf einem der EU vergleichbaren Datenschutzniveau verarbeitet werden. Es geht um Sicherheit vor Missbrauch der Daten und unberechtigten Zugriffen. Dank des EU-US Privacy Shields ist es aktuell recht einfach, die Dienste der genannten Anbieter in Anspruch zu nehmen, wenn man den Anbietern selbst vertraut. In der Regel sind große Anbieter zusätzlich von unabhängigen Instanzen zertifiziert und man unterzeichnet darüber hinaus noch Standardvertragsklauseln.

Für Schulen ist der unterrichtliche Einsatz von Angeboten, welche die Nutzung US amerikanischer Server mit einschließen, Angeboten wie Office 365 mit der Cloud von Microsoft, G-Suite for Education von Google und iCloud von Apple auch trotz EU-US Privacy Shield nicht ohne Probleme. Bis auf Ausnahmen10z.B. LDI Hessen für Office 365 mit  der (Deutschland) Cloud und LDI RLP für G-Suite for Education (ohne personenbezogenen Daten). sprechen die Aufsichtsbehörden der Bundesländer keine Empfehlungen für Schulen aus, dass sie eines der genannten Produkte ohne Bedenken mit Nutzerkonten mit Klarnamen und weiteren personenbezogenen Daten der Schüler im Unterricht nutzen können. Für sie gibt es, trotz EU-US Privacy Shield und zusätzlichen Selbstverpflichtungen zu viele ungeklärte Fragen.

Am 11. Juni 2018 hat man in Brüssel festgestellt, dass das EU-US Privacy Shield keinen ausreichenden Schutz für die personenbezogenen Daten von EU Bürgern garantiert. Nun soll die europäische Kommission das Abkommen auf Eis legen, sollten die USA nicht bis zum 1. September Garantien bieten, welche den Vorgaben der DS-GVO entsprechen. Darüber hinaus steht wohl auch noch eine Entscheidung des europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu den Standardvertragsklauseln an. Experten sind sich aktuell unsicher, wie das alles enden wird.

Fakt ist jedoch: sollten das EU-US Privacy Shield und/oder die Standardvertragsklauseln kippen und es gibt keine neuen vertraglichen Regelungen zwischen den USA und der EU, dann wird es für Schulen noch schwieriger, eventuell sogar unmöglich, manche Produkte der großen Anbieter zu nutzen. Und nicht nur das. Selbst nicht US Anbieter unterhalten oft in den USA Datenzentren und Niederlassungen, da dort einer ihrer größten Märkte ist. Andere Anbieter nutzen die Serverdienste von Amazon (AWS) und Google, da sie selbst keine eigenen Server haben.11Die Problematik geht eigentlich sogar noch weiter, denn auch die großen Betriebssystem, von Linux einmal abgesehen, kommen ohne Datenfluss zu und von US Servern nicht aus, wenn es um Updates geht, um anonymisierte Nutzungsdaten, die Zugriffe von Apps usw.

Fazit: Was ohnehin schon problematisch ist, wir womöglich noch problematischer werden.

Alles könnte einfacher:  Es gäbe einfache Auswege. Schulen könnten problemlos Angebote wie Collabora Office, Nextcloud und ähnlich nutzen, um vergleichbare Funktionalitäten für den Einsatz im Unterricht zu erhalten. In vielen Kommunen sieht man jedoch eine Dominanz von Microsoft Produkten, denn diese sind in den kommunalen Verwaltungen im Einsatz, werden von den kommunalen Dienstleistern unterstützt und von Wirtschaftsbetrieben vor Ort an den Schulen favorisiert. Vielleicht ist es an der Zeit, den Schalter umzulegen und auf andere Lösungen zu setzen. Die Vergangenheit zeigt, dass es für Schulen aus datenschutzrechtlicher Sicht problematisch ist, auf die großen Anbieter zu setzen.

Die Zukunft des EU-US Privacy Shields und der Standardvertragsklauseln sind zur Zeit ungewiss. Es bleibt abzuwarten, was passiert.

BookCreator geht DS-GVO konform

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BookCreator ist eine Plattform zur einfachen Erstellung digitaler multimedialer Bücher und vor allem in der iPad Version verbreitet an Schulen. Seit letztem Jahr bietet BookCreator außerdem eine Webplattform für die plattformunabhängige Nutzung mit dem Chrome Browser an, welche die Funktionalitäten des App nahezu gleichwertig abbildet und dazu noch Echtzeit-Kollaboration zulässt. Wer BookCreator nur lokal auf einem iPad nutzt, braucht sich um die Datenschutz Grundverordnung kaum Gedanken machen, solange die iCloud nicht ins Spiel kommt.

Anders sieht das aus, wenn man die Webplattform nutzt. An diese kann auch das App angebunden werden für den Export von Büchern. Bei der Nutzung der Online Version landen in der Regel personenbezogene Daten von Schülerinnen und Schülern wie auch Lehrkräften in der Cloud. Das ist datenschutzrechtlich nur zulässig, wenn dieses im Auftrag der Schule erfolgt und dafür ist der Abschluss eines Vertrags zur Auftragsverarbeitung (AV Vertrag) zwischen Schule und BookCreator erforderlich. Die Schule ist dabei Auftraggeber (Controller) und BookCreator Auftragnehmer (Processor) und damit weisungsgebunden gegenüber der Schule.

BookCreator nutzt als Online Speicher die Google Cloud in den USA. Google arbeitet hier als Auftragnehmer von BookCreator. Der Vertrag regelt unter anderem, wie in Verträgen dieser Art üblich, dass Google dabei kein Recht hat, die Daten einzusehen. Der AV Vertrag zwischen Schule und BookCreator sollte auch für Nutzer aus Europa kein Problem darstellen, da Google sich dem EU-US Privacy Shield Abkommen verpflichtet hat und zusätzliche EU Modell Vertrags Klauseln unterzeichnet hat.12Weitere Informationen unter <a href=“https://bookcreator.com/gdpr/“>GDPR Compliance</a> BookCreator ist in Großbritannien zu Hause und damit (noch) EU.

Den AV Vertrag kann man laden unter Book Creator Data Processing Addendum.PDF Der gesamte Vertrag ist in englischer Sprache gehalten und bereits unterzeichnet. Schulen müssen ihn nur noch gegenzeichnen und an BookCreator schicken, damit er gültig ist.

Wird das Angebot nicht vollkommen anonymisiert genutzt, was viele kreative Einschränkungen mit sich bringt, müssen von Schülern und Lehrkräften darüber hinaus Einwilligungen vorliegen für die Nutzung ihrer personenbezogenen Daten auf der BookCreator Plattform.

Für die Nutzung der Online Version über den Chromebrowser müssen Schüler über einen Google Account (in der Regel ein G-Suite for Education Account) oder ein Office 365 Konto verfügen. Auch für die schulische Nutzung dieser beiden Angebote ist übrigens ein AV Vertrag erforderlich.