Distanzunterricht – Leistungsbewertung – Datenschutz

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Mit Bezug auf Distanzunterricht kommt bei Lehrkräften immer wieder die eine Frage auf: “Wie kann man im Distanzunterricht Leistungen bewerten, wenn Schüler sich weigern, die Videokamera einzuschalten?” “Ich muss Noten im Sportunterricht machen. Wie soll das gehen, wenn ich die Schüler nicht sehe?” “Wenn ich meine Schüler nicht hören kann, wie soll ich im Fremdsprachunterricht ihr Sprechen bewerten?

Wie im Beitrag Distanzunterricht – rechtliche Vorgaben und Möglichkeiten beschrieben, findet sich weder im SchulG NRW in der aktuellen Fassung noch in  der Zweiten Verordnung zur befristeten Änderung der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen gemäß § 52 SchulG  eine Rechtsgrundlage, die es ermöglicht, Schüler zur Nutzung einer Videokonferenzplattform zu verpflichten.

Dieses wurde übrigens auch noch einmal bei der Beantwortung einer kleinen Anfrage (Drucksache 17/12894) im Landtag NRW von der Landesregierung so bestätigt.

“Die Verarbeitung von Audio- und Videodaten mit Personenbezug durch die Schule erfordert die Einwilligung der Betroffenen bzw. deren Erziehungsberechtigten, sofern Minderjährige das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben.”

Gleichzeitig ist aber auch klar, dass der Distanzunterricht in die Leistungsbewertungen der Unterrichtsfächer mit einfließt. Entsprechend heißt es in §5 der Zweiten Verordnung:

“Sie [die Lehrerinnen und Lehrer] informieren die Schülerinnen und Schüler regelmäßig über die Lern- und Leistungsentwicklung.”

und in §6 Abs. 2:

“Die Leistungsbewertung erstreckt sich auch auf die im Distanzunterricht vermittelten Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten der Schülerinnen und Schüler. Die im Distanzunterricht erbrachten Leistungen werden in der Regel in die Bewertung der sonstigen Leistungen im Unterricht einbezogen.”

Für die Praxis bedeutet das:

  • wenn Schülerinnen und Schüler auf freiwilliger Basis am Distanzunterricht über eine bestimmte Plattform teilnehmen, werden die dort erbrachten Leistungen entsprechend der Zweiten Verordnung in der Leistungsbewertung berücksichtigt,
  • willigen Schülerinnen und Schüler nicht in die Verarbeitung von personenbezogenen Daten zur Nutzung einer bestimmten Plattform ein und wollen beispielsweise die Kamera nicht einschalten, dann
    • kann dieses nicht als nicht erbrachte Leistung gewertet werden,
    • muss die Lehrkraft Alternativen anbieten wie diese Schülerinnen und Schüler eine vergleichbare Leistung erbringen können.

Die Note in einem Fach setzt sich immer aus verschiedenen Arten von Leistungen zusammen. Wenn es nicht möglich ist, die Durchführung von gymnastischen Übungen zu bewerten, weil der Schüler oder die Schülerin weder bereit ist, diese Übungen vor einer Webcam zu zeigen oder der Lehrkraft ein selbstaufgenommenes Video zur Verfügung zu stellen, muss man alternativ eben einen Aufsatz anfertigen lassen zu einem vergleichbaren Thema. Kann man seine Schüler im Fremdsprachunterricht auf Distanz nicht in einer Video- oder Audiokonferenz sprechen hören, weil sie keine Einwilligung erteilen wollen, könnte man ihnen einen Anruf per Telefon anbieten. Alternativ muss man dann vermutlich auf die Bewertung des Sprechens an sich verzichten und andere Leistungen des Schülers zu Bewertung heranziehen und damit ausgleichen. Das tut man in der Regel auch bei sehr stillen Schülern. Kreativität ist gefragt.

Fazit

Leistungen werden selbstverständlich gemäß der Zweiten Verordnung im Distanzunterricht bewertet, da das schulische Datenschutzrecht jedoch Grenzen setzt, was die Verpflichtung zur Nutzung bestimmter Formate von digitalem Distanzunterricht angeht, muss man hier auf alternative Möglichkeiten ausweichen, mit denen Schülerinnen und Schülern Leistungen erbringen können.

Distanzunterricht – rechtliche Vorgaben und Möglichkeiten

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Dieser Beitrag ist eine überarbeitete und auf die aktuelle Rechtslage im Januar 2021 angepasste Version des älteren Beitrags Teilnahme am Unterricht über Video – geht das? Im Nachtrag stellt der Beitrag Aussagen aus den Bezirksregierungen, dem MSB und der LDI NRW zur Frage, ob Lehrkräfte zur Erteilung von und Schüler zur Teilnahmen an Distanzunterricht per Videokonferenz Tool verpflichtet werden können dar und ordnet diese ein.


Das Land befindet sich im Lockdown, die Schulen sind weitestgehend geschlossen und Unterricht muss als Distanzunterricht erteilt werden. Für Schulen stellt sich die Frage, wie dieser Distanzunterricht organisiert werden kann. Nahezu jeder denkt dabei an Distanzunterricht über eine Videokonferenz Plattform, zumeist kombiniert mit weiteren Plattformen. In diesem Beitrag soll aus datenschutzrechtlicher Sicht betrachtet werden, welche Möglichkeiten sich aus den verschiedenen Rechtstexten ergeben und wo die Grenzen liegen.

Maßgeblich ist für die Organisation und Erteilung von Distanzunterricht die Zweite Verordnung zur befristeten Änderung der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen gemäß § 52 SchulG1https://bass.schul-welt.de/19272.htm. Diese wird ergänzt zur Erläuterungen im Faktenblatt zur Wiederaufnahme eines angepassten Schulbetriebs in Corona-Zeiten zu Beginn des Schuljahres 2020/20212https://www.schulministerium.nrw.de/system/files/media/document/file/Faktenblatt%20angepasster%20Schulbetrieb%20Schuljahresbeginn%202020%2021.pdf.

Es gibt in beiden Dokumenten jeweils einen Satz, der etwas zum digitalen Format des Distanzunterrichts aussagt.

In der ​Zweiten Verordnung zur befristeten Änderung​ ​der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen gemäß § 52 SchulG​ heißt es unter §3 Abs. 6

“​Distanzunterricht ​soll​ digital erteilt werden, ​wenn​ die Voraussetzungen dafür erfüllt sind.​”

Dazu findet sich im ​Faktenblatt angepasster Schulunterricht​ auf S. 11 eine Präzisierung.

“Distanzunterricht soll dann digital erteilt werden, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen, also ​insbesondere eine ausreichende technische Ausstattung der Schülerinnen und Schüler sowie der Lehrkräfte gewährleistet ist​.”

Demnach setzt digitaler Distanzunterricht eine technische Ausstattung der Beteiligten voraus. Was gehört zu einer ausreichenden technischen Ausstattung? Es braucht:

  • digitale Endgeräte bzw. Zugangsgeräte​, die dem Stand der Technik entsprechen. Dazu gehören Tablet, Notebook, Laptop und Computer. Ein Smartphone ist bedingt durch die geringe Bildschirmgröße weniger geeignet (und dürfte von daher eher keine ausreichende technische Ausstattung darstellen) sowie
  • eine ​ausreichende Internetanbindun​g über einen Anschluss zu Hause, in der Schule oder einen Mobilzugang.

Außerdem braucht es von Seiten der Schule:

  • Plattformen, Software, Apps​ – über die der digitale Distanzunterricht organisiert und durchgeführt werden kann. Dazu gehören LMS, Schulserver, Cloud Speicher, Arbeitsplattformen, Videokonferenz Plattformen, Messenger, …

Das heißt, wenn Schülerinnen und Schüler sowie Lehrkräfte über eine ausreichende technische Ausstattung in Form von geeigneten Zugangsgeräten und Internetzugängen verfügen, um am Distanzunterricht teilzunehmen bzw. diesen zu erteilen, dann soll er digital erteilt werden.

In diesem Zusammenhang sind auch die Initiativen des Landes zu sehen, über welche Leihgeräte für bedürftige Schüler und Dienstgeräte für Lehrkräfte an den Schulen zur Verfügung gestellt werden sollen.

Für den Fall, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt sind, womit hier jedoch nicht nur eine nicht ausreichende technische Ausstattung gemeint ist, stellt die Schule in Absprache mit dem Schulträger gem. §3 Abs. 7 Schülerinnen und Schülern Räumlichkeiten für die Teilnahme am Distanzunterricht zur Verfügung.

“Soweit nötig, stellt die Schule den Schülerinnen und Schülern zur Sicherung eines chancengerechten und gleichwertigen Lernumfelds im Einvernehmen mit dem Schulträger Räume für den Distanzunterricht zur Verfügung.”

Die Zweite Verordnung und das sie ergänzende Faktenblatt betrachten die Voraussetzungen für die Erteilung bzw. Teilnahme an einem digitalen Distanzunterricht von den materiellen Voraussetzungen her, den Endgeräten, Online-Zugängen und wenn auch nicht direkt genannt, den der Schule zur Verfügung stehenden Plattformen. Es werden dabei jedoch keinerlei Aussagen zur Form des digitalen Distanzunterrichtes gemacht. Die Spanne der vorstellbaren Formen von digitalem Distanzunterricht reicht hier von der Übermittlung und Rückübermittlung von Arbeitsmaterialien per E-Mail bis zur Durchführung des Distanzunterrichts mittels LMS und Videokonferenz Plattform oder einer Arbeits- und Kommunikationsplattform mit integrierter Videokonferenzlösung.

Das Thema Datenschutz beim digitalen Distanzunterricht

Auch wenn an keiner Stelle in der Zweiten Verordnung das Thema Datenschutz erwähnt wird, so ist klar, dass auch dieser bei den Überlegungen zur Form des digitalen Distanzunterrichts eine Rolle spielt.

Um die weiteren Betrachtungen diesbezüglich zu vereinfachen, gehe ich von folgender, idealer Situation aus: die Schule XYZ hat alle Lehrkräfte mit Dienstgeräten und alle Schülerinnen und Schüler mit digitalen Endgeräten ausgestattet. Alle Lehrkräfte und Schüler haben einen guten und zuverlässigen Internetzugang zu Hause und einen Arbeitsplatz, von dem aus sie ungestört arbeiten können. Die Schule nutzt die Landesplattformen Logineo NRW LMS und Messenger sowie ein im Auftrag von einem deutschen Anbieter betriebenes BigBlueButton als Videokonferenzlösung.

Die Schule möchte die Nutzung der drei Plattformen für alle verbindlich, d.h. verpflichtend, vorschreiben. Ein Beschluss der Schulkonferenz wird hierzu herbeigeführt.

Die Schule ist sich sicher, sie ist auf dem richtigen Weg, denn der neue Absatz 5 in §120 SchulG NRW eröffnet Schulen jetzt die Möglichkeit, digitale Lehr- und Lernplattformen verpflichtend einzuführen.

“Die Schule darf für den Einsatz digitaler Lehr- und Lernmittel personenbezogene Daten der Schülerinnen und Schüler und der Eltern verarbeiten, soweit dies für die Aufgaben der Schule erforderlich ist.”

Aber so einfach ist das dann leider doch nicht. Warum?

Keine Verpflichtung bei Einwilligung

Die beiden Landesplattformen Logineo NRW LMS und Logineo NRW Messenger erfordern beide eine Einwilligung der Nutzer in die Verarbeitung von personenbezogenen Daten beim ersten Login. Gemeint sind damit Daten, die freiwillig eingestellt werden und nichts mit Schule und Unterricht zu tun haben, etwa ein persönliches Profil oder eine private Kommunikation. Eine Einwilligung kann nur rechtswirksam sein, wenn sie freiwillig ist. Damit ist eine verpflichtende Nutzung nicht mehr möglich. Die Einwilligung ist nicht zu umgehen und wäre, wenn sie verpflichtend abgegeben werden müsste, nicht mehr freiwillig.

Dieses Problem lässt sich nur dann beseitigen, wenn man in den Logineo NRW Plattformen zukünftig die Erfordernis zur Einwilligung technisch deaktiviert und eine Nutzung mit privaten Daten entweder komplett untersagt oder die Einwilligung für eine Nutzung mit privaten Daten als Option anbietet. Aktuell ist eine solche Änderung der Plattformen nicht absehbar.3Es müsste zudem eine neue Dienstvereinbarung mit den Hauptpersonalräten geben, denn in der bisherigen mit Stand vom 21.10.2020 heißt es ausdrücklich: “Die Nutzung von LOGINEO NRW ist freiwillig und setzt eine Einwilligungserklärung der jeweiligen Nutzerin/des jeweiligen Nutzers bzw. deren/dessen gesetzlicher Vertretung voraus.” Hinweis: die Dienstvereinbarung bezieht sich aktuell nur auf die Basisplattform Logineo NRW, nicht das LMS und den Messenger. Es ist jedoch zu erwarten, dass unter aktuellen Bedingungen Dienstvereinbarungen bezüglich dieser beiden Plattformen oder eine Erweiterung der bestehenden Vereinbarung um diese Plattformen vergleichbare Regelungen bezüglich der Freiwilligkeit enthielten.

BigBlueButton ist ein Musterbeispiel für eine datenschutzfreundliche Videokonferenz Plattform. Sie ist open source und lässt sich sicher und datensparsam betreiben. Trotzdem ist eine verbindliche Nutzung auch hier momentan nicht möglich. Dafür gibt es mehrere Gründe.

Schulgesetz NRW und Videokonferenzen

Das Thema Videokonferenzen ist ein ungeregelter Bereich, denn im  Schulgesetz NRW finden sich dazu keinerlei konkrete Vorgaben. Aussagen gibt es lediglich zu Aufnahmen des Unterrichts.

In der neuen Fassung des Schulgesetzes von Mai 2020 sind Aufnahmen des Unterrichts gemäß §120 Abs. 6 nur mit Einwilligung der Betroffenen zulässig.

„Bild- und Tonaufzeichnungen des Unterrichts oder sonstiger verbindlicher Schulveranstaltungen bedürfen der Einwilligung der betroffenen Personen. Die Einwilligung muss freiwillig erteilt werden. Den betroffenen Personen dürfen keine Nachteile entstehen, wenn sie eine Einwilligung nicht erteilen.“

Ein entsprechender Passus findet sich auch für §121 Abs. 1. Satz 2 bezüglich der Rechte der Lehrkräfte.

Auch wenn Streaming von Bild und Ton im Rahmen einer Video- oder Audiokonferenz keine Aufzeichnung darstellt, könnte man sich an dieser Vorgabe orientieren, denn auch die Teilnahme am Distanzunterricht ist verpflichtend wie die im Präsenzunterricht. Es kommt hinzu, dass vor allem eine Teilnahme an einer Videokonferenz einen deutlichen Eingriff in die Privatsphäre der Teilnehmer darstellt.

Orientiert man sich an den Vorgaben des Schulgesetzes NRW zu Bild- und Tonaufzeichnungen des Unterrichts, so ist kaum vorstellbar, dass für Video- und Audiokonferenzen völlig andere Regelungen gelten, zumal es an keiner Stelle im Schulgesetz, den anhängigen Verordnungen, Erlassen und anderen Schriften des Ministeriums Aussagen gibt, die eine andere Handhabung möglich erscheinen lassen.

Die LDI NRW und Videokonferenzen im Distanzunterricht

In der ursprünglichen Version der Schrift Pandemie und Schule – Datenschutz mit Augenmaß vom Mai 2020 sah die LDI NRW eine Möglichkeit, im Ausnahmefall der Pandemie in sehr engen Grenzen die Nutzung von Videokonferenzplattformen verbindlich vorzuschreiben. “Die Durchführung von Videokonferenzen einschließlich der damit verbundenen erforderlichen Datenverarbeitung könnte temporär auf die o.g. schulrechtlichen in Generalklauseln in § 120 Abs. 1 Satz 1 und 121 Abs. 1 Satz 1 SchulG gestützt werden, soweit es die Schulleitung während der Schulschließungen und der weitgehenden Kontaktverbote zur Aufrechterhaltung des Unterrichts- und Schulbetriebs für erforderlich erachtet, derartige Videokonferenzen durchzuführen.” Im Oktober 2020 erschien eine überarbeitete Fassung der Schrift Pandemie und Schule – Datenschutz mit Augenmaß 4https://www.ldi.nrw.de/mainmenu_Aktuelles/Inhalt/Schule_-Videokonferenzsysteme-und-Messenger-Dienste-waehrend-der-Corona-Pandemie/LDI-NRW—Pandemie-und-Schule-20_10_2020.pdf Mit der aktualisierten Fassung wurden die zwischenzeitlich erfolgte Überarbeitung des SchulG NRW mit der Neueinführung von §120 Abs. 5 und §121 Abs. 1 Satz 1 berücksichtigt. Darauf nimmt die LDI NRW nun Bezug.

“Zum anderen besteht durch die oben erwähnten Neuregelungen in §120 Abs. 5 und §121 Abs. 1 Satz 1 SchulG auch die Möglichkeit, die mit der Durchführung von Videokonferenzen verbundene Datenverarbeitung auf diese Erlaubnisnormen zu stützen, soweit sie für die Aufgabenwahrnehmung der Schule erforderlich ist.”

Dabei dürfte aber der Teil “soweit es für die  erforderlich Aufgabenwahrnehmung der Schule erforderlich ist” in der Praxis anfechtbar sein. Sind Videokonferenzen zwingend erforderlich, um den Unterrichts- und Schulbetrieb aufrecht zu erhalten? Muss dabei auch die Kamera eingeschaltet sein? Diese Schrift erschien nach der Verabschiedung der Zweiten Verordnung zur befristeten Änderung der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen gemäß § 52 SchulG, die eine solche Möglichkeit an keiner Stelle erwähnt. Auch das SchulG NRW in der überarbeiteten Version und die bisher bekannte Entwurfsfassungen von VO-DV I und II machen keine Aussagen zum Thema Videokonferenzen.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass es der Schulleitung möglich wäre, die Nutzung einer Plattform für Video- und Audiokonferenzen “zur Aufgabenwarnehmung der Schule“, wie von der LDI NRW beschrieben, verpflichtend vorzugeben, so stellt sich die Frage, mit welchen Plattformen dieses überhaupt möglich wäre? In ​Pandemie und Schule​ gibt die LDI NRW Kriterien vor, welche eingehalten werden müssen, wenn eine Schule im Ausnahmefall die Nutzung einer Videokonferenzplattform verpflichtend vorgeben möchte:

“Zum einen ist zu beachten, dass dieser Ansatz überhaupt nur zum Tragen kommen kann, soweit die Verarbeitung der hierfür erforderlichen Daten entsprechend der gesetzlichen Vorschrift im Verantwortungsbereich der Schule erfolgt, d.h. sie selbst die Daten verarbeitet oder durch Regelungen in einem Auftragsverarbeitungsvertrag sichergestellt ist, dass sie „Herrin der Daten“ ist. Zum anderen setzt gerade eine verpflichtende Nutzung voraus, dass gewährleistet ist, dass alle Betroffenen die digitalen Module auch tatsächlich und zudem nur im zulässigen Umfang nutzen können;

Ob die Schule tatsächlich voll und ganz “Herrin der Daten” ist, dürfte selbst bei Vorliegen eines Vertrag zur Auftragsverarbeitung gerade bei Plattformen von US Anbietern nicht unstrittig sein. Und auch die Nutzung im zulässigen Umfang wird vor allem bei Videokonferenz Plattformen von verschiedenen Seiten stark angezweifelt. Eine Kontrolle, ob Teilnehmer an einer Videokonferenz heimlich Screenshots oder Mitschnitte anfertigen, ist im Anwendungsfall Distanzunterricht kaum möglich. Nutzer können nur zu verantwortungsvollem Verhalten angehalten werden. Eine Verpflichtung, sich an verabredete Regeln zu halten, kann dazu beitragen, und kann der Schule im Fall eines Verstoßes eine rechtliche Handhabe bieten, Sanktionen gegen Schüler einzuleiten, eine missbräuchliche Nutzung verhindern, kann allerdings nichts davon.

Bezüglich der im Schulgesetz NRW beabsichtigten und mittlerweile im oben beschriebenen § 120 Abs. 5 umgesetzten Rechtsvorgabe zur verpflichtenden Einführung von Unterrichtsplattformen mahnt die LDI NRW in der Schrift Pandemie und Schule an, dass in der Überarbeitung von VO-DV I & II eine

“Festschreibung, welche konkreten Daten regelmäßig für den Einsatz der E-Learning-Plattformen verarbeitet werden dürfen.”

erfolgt.

Die LDI NRW deutet an, in welche Richtung dabei gedacht ist.

“Weiterhin ist aus Sicht der LDI NRW bei der Umsetzung insbesondere maßgeblich, dass eine Datenverarbeitung auch tatsächlich nur im Rahmen des Erforderlichen erfolgt. Als ein Beispiel sei die Protokollierung der Systemzugriffe genannt. Diese ist aus datenschutzrechtlicher Sicht erforderlich, um die Sicherheit der Systeme zu gewährleisten; nicht erforderlich und damit unzulässig ist dagegen, dass Lehrkräfte Zugriff auf die Protokolldaten erhalten, um das Arbeitsverhalten ihrer Schülerinnen und Schüler zu kontrollieren.”

Die angemahnte Festschreibung in der Überarbeitung von VO-DV I & II steht aktuell noch aus. In der Entwurfsfassungen von VO-DV I und II findet sich jedoch ein Abschnitt, in welchem die Verarbeitung von Protokolldaten geregelt ist.5“Beim Einsatz digitaler Lehr- und Lernmittel, digitaler Kommunikationsmittel sowie IT-Infrastrukturen ist die Verarbeitung der zum Betrieb erforderlichen Protokolldaten zulässig.”Damit sollte das MSB die Forderung der LDI NRW umgesetzt haben. Noch offen ist momentan, wie weit der Begriff der digitalen Lehr- und Lernmittel, welchen die LDI NRW als E-Learning-Plattformen bezeichnet, zu verstehen ist. Von daher ist gegenwärtig trotz §120 Abs. 5 SchulG NRW noch unsicher, wie sich die dort eröffneten Möglichkeiten zur verpflichtenden Einführung von Unterrichtsplattformen rechtssicher umsetzen lassen.

Was heißt das für die Praxis?

Ist Präsenzunterricht nicht oder nur eingeschränkt möglich, so findet er gemäß der Zweiten Verordnung “mit räumlicher Distanz in engem und planvollem Austausch der Lehrenden und Lernenden statt (Distanzunterricht).” Sind dabei die Voraussetzungen auf Seiten von Schülern und Lehrkräften vor allem mit Blick auf die technische Ausstattung erfüllt, soll der Distanzunterricht “digital erteilt werden.” Welches Format der digitale Distanzunterricht dabei hat, ist an keiner Stelle definiert. Die Spannbreite möglicher Formate ist groß.

Digitaler Distanzunterricht ist in seinen Möglichkeiten durch die schulrechtlichen Vorgaben zum Datenschutz und übergeordnete datenschutzrechtliche Regelungen begrenzt. Auch wenn die Teilnahme am Distanzunterricht bzw. dessen Erteilung für Schüler wie Lehrkräfte durch die Vorgaben aus der Zweiten Verordnung zweifelsfrei verpflichtend ist, lässt sich aus dieser Verpflichtung für Schulen keine Berechtigung ableiten, dazu die Nutzung einer digitalen Plattform zwingend vorzugeben, sofern diese nicht den datenschutzrechtlichen Vorgaben, denen Schulen unterliegen, genügt.

Unter der Voraussetzung, dass eine “ausreichende technische Ausstattung der Schülerinnen und Schüler sowie der Lehrkräfte gewährleistet ist“​ müssten aus datenschutzrechtlicher Sicht die folgenden Bedingungen erfüllt sein, um die Nutzung einer bestimmten Plattform im Distanzunterricht verpflichtend vorschreiben zu können:

  • die Plattform müsste von der Schule selbst betrieben oder mit Vertrag zur Auftragsverarbeitung von einem Dienstleister bereitgestellt werden,
  • ihre Nutzung müsste in dem von SchulG NRW und DS-GVO gesteckten Rahmen möglich sein,
  • bei ihrer Nutzung dürften nur personenbezogene Daten im Rahmen des Erforderlichen verarbeitet werden, und
  • sie müsste so angelegt sein oder voreingestellt werden können, dass sie sich von Schülern und Lehrkräften nur im zulässigen Umfang nutzen ließe.

Außerdem wären bei einer verpflichtenden Einführung gegebenenfalls auch die Beteiligungsrechte gemäß LPVG zu berücksichtigen und die Plattform sollte durch Beschluss der Schulkonferenz eingeführt werden.

Es ist an dieser Stelle hoffentlich deutlich geworden, dass es vermutlich nur sehr wenige Plattformen gibt, mit denen sich alle diese Bedingungen zweifelsfrei erfüllen lassen. Dazu könnten beispielsweise ein Moodle zählen, eine NextCloud oder ein Messenger, welche die Schule selbst betreibt oder im Auftrag betreiben lässt, bei denen datenschutzfreundliche Voreinstellungen gewählt sind und bei deren Nutzung es untersagt ist, private Daten einzustellen, sofern für deren Verarbeitung keine gesonderte Einwilligung erteilt wurde. Es wird sicherlich auch andere kommerzielle entwickelte Plattformen geben wie z.B. spezielle Schul Apps, welche die beschrieben Bedingungen erfüllen können. Unter den gegebenen schul- und datenschutzrechtlichen Bedingungen gibt es, wie oben deutlich geworden sein sollte, aktuell keine spezifische Regelung, aus welcher sich eine verpflichtende Nutzung von Videokonferenz Plattformen herleiten lässt. Es bleibt, wenn überhaupt, eine sehr weite Auslegung von §120 Abs. 5 und § 121 Abs. 1 Satz 1, um eine Verpflichtung im Rahmen “der Aufgabenwahrnehmung der Schule” zu begründen.

Außen vor bleiben für eine verpflichtende Nutzung im Distanzunterricht außerdem alle Plattformen, deren Nutzung eine Einwilligung voraussetzt, wie gegenwärtig die Logineo NRW Plattformen, und Plattformen, deren Nutzung nicht zweifelsfrei DS-GVO konform möglich ist. Solange das Land NRW keine Lösung mit den jeweiligen Anbietern aushandelt, so wie Baden Württemberg dieses aktuell für Office 365 versucht, fallen darunter leider auch Plattformen wie Microsoft Teams, Office 365, G Suite for Education und Apple Classroom.

Angebot statt Verpflichtung

Viele Schulen setzen auf die Plattformen von US Anbietern. Die Gründe dafür sind verschieden und für die weiteren Überlegungen nicht von Bedeutung. Wenn eine Schule z.B. auf MS Teams setzt, um damit den Distanzunterricht im digitalen Format zu erteilen, dann kann dieses immer nur ein Angebot sein. In vielen Fällen werden Lehrkräfte und Schüler bzw. deren Eltern eine Einwilligung erteilen, sei es dass sie von der Plattform überzeugt sind und die Risiken durch eine Nutzung für sich für vertretbar halten oder dass sie in Zeiten von Distanzunterricht Datenschutzbedenken zurückstellen. Es wird jedoch auch immer wieder Lehrkräfte, Schüler und Eltern geben, die nicht bereit sind, sich zur Nutzung der Plattform für sie unkalkulierbaren Risiken auszusetzen. Das ist ihr gutes Recht, solange eine Plattform die oben beschriebenen Bedingungen nicht zweifelsfrei erfüllt oder ihre Nutzung durch eine Rechtsvorgabe es Landes eindeutig vorgeschrieben ist.

Schulen kann nur dringend davon abgeraten werden, Druck auf einzelne Lehrkräfte, Schüler oder Eltern auszuüben, eine Einwilligung zu erteilen und die Plattform zu nutzen. Mir sind Fälle bekannt, in denen Schulen Betroffene, die eine Nutzung der Plattform verweigern, regelrecht schikanieren und ihnen das Leben erschweren. Auch wenn es möglich wäre, Arbeitsmaterialien anstatt über MS Teams per E-Mail zu übermitteln, werden Betroffene genötigt, diese persönlich bei der Schule abzuholen. Schüler werden gedrängt, in MS Teams auch die Kamera einzuschalten, damit man sie sehen kann. So etwas geht nicht und kann für Schulen und hier an erster Stelle die Schulleitung rechtliche Folgen haben, wenn die Betroffenen die Datenschutzaufsicht einschalten oder vor einem Verwaltungsgericht klagen. Dass Eltern hier von ihren Rechten Gebrauch machen werden, ist vor allem dann nicht unwahrscheinlich, wenn ihre Kinder durch eine Nichteinwilligung Nachteile erfahren, die das Lernen beeinträchtigen und zu schlechteren Leistungen führen.

Schulen sollten offen und ehrlich informieren über die Plattformen, welche sie für den Distanzunterricht nutzen möchten und Alternativen vorbereiten, so dass Lehrkräfte, Schüler und Eltern eine echte Wahlmöglichkeit haben und ihnen aus einer Nicht-Einwilligung keine Nachteile entstehen. Das bedeutet für die Schule eventuell zusätzliche Arbeit und Mühe, ist aber der sicherere Weg.

Alle bisherigen Betrachtungen gingen von Schulen mit idealen Voraussetzungen bezüglich der Ausstattung und Internetzugänge aus. Auch wenn in absehbarer Zukunft alle Lehrkräfte in NRW über ein Dienstgerät verfügen sollten, so wird es noch deutlich länger dauern, bis auch Schüler flächendeckend mit Endgeräten und Internetzugängen ausgestattet sind. Schon von daher ist aktuell an vielen Schulen nicht einmal daran zu denken, Distanzunterricht mit einer bestimmten Plattform verpflichtend vorzuschreiben, selbst wenn diese die schul- und datenschutzrechtlichen Bedingungen dafür erfüllen würde.

In Ergänzung siehe auch den Beitrag Distanzunterricht – Leistungsbewertung – Datenschutz

Nachtrag

In der ersten Jahreshälfte 2021 kam es bei den Bezirksregierungen, dem MSB und der Aufsichtsbehörde NRW vermehrt zu Beschwerden und Nachfragen verschiedener Betroffener im Zusammenhang mit der verpflichtenden Nutzung von Videokonferenz Tools. Beschwerden betrafen beispielsweise die Versuche von Schulleitungen, ihre Lehrkräfte zur Erteilung von Distanzunterricht mittels Microsoft Teams zu verpflichten. Auch im Landtag kam das Thema auf die Tagesordnung. Von den verschiedenen Stellen gab es in Folge Aussagen, mit welchen diese ihre rechtliche Einschätzung darstellten.

Bezirksregierung X

So war im Mai beispielsweise der Mitarbeiter einer Bezirksregierung der Ansicht, dass eine Lehrkraft die Software Microsoft Teams zumindest mit Audio im Distanzunterricht gemäß den Weisungen der Schulleitung einzusetzen habe. Eine Rechtsgrundlage wurde dafür nicht genannt.

Ministerium für Schule und Bildung

Auch im MSB äußerte man sich im Mai zur Thematik. Dort vertrat man die Meinung, dass die bestehenden Regelungen in § 122 Abs. 1 S. 3 SchuIG, §1 Abs. 3 S. 2 VO-DV II in Verbindung mit der allgemeinen Regelung des § 3 Abs. 1 DSG NRW ausreichten, Lehrkräfte zur Durchführung von digitalem Unterricht anzuweisen, auch mit einem Videokonferenz Tool, sofern dieses während längerer Schulschließungen im Zuge der Pandemie erforderlich sei, um den Bildungsauftrag zu erfüllen – zur Sicherung des konkreten Unterrichtsgeschehens oder aus anderen pädagogisch-didaktischen Gründen. Voraussetzung für eine dienstliche Verpflichtung, so das MSB, sei jedoch die Ausstattung mit einem dienstlichen Gerät und einem darauf installierten bestimmten Videokonferenz Tool. Sofern diese Bedingungen erfüllt seien, könne die Schulleitung Lehrkräfte zur Nutzung dieses Videokonferenz Tools verpflichtend anweisen. Um welches Videokonferenz Tool es sich dabei handele, sei Entscheidung der Schulleitung.

Landesregierung NRW

Mit Bezug auf Schüler äußerte die Landesregierung im Rahmen der Beantwortung einer kleinen Anfrage im Landtag (Drucksache 17/12894) im März 2021 die Ansicht, dass für Schülerinnen und Schülern das Einschalten der Kamera bei Videokonferenzen einer Einwilligung bedarf, da es um eine Verarbeitung von Audio- und Videodaten mit Personenbezug durch die Schule gehe. Diese Einwilligung, die bei Minderjährigen vor Vollendung des 16. Lebensjahres erteilt werden müsse, könne dann während einer Videokonferenz auch durch Ein- und Ausschalten der Kamera und des Mikrofons (ggf. in Verbindung mit der dazu erteilten Erlaubnis der jeweils Erziehungsberechtigten) gegeben bzw. widerrufen werden.

LDI NRW

Die LDI NRW äußerte sich nicht nur in ihrer Schrift Pandemie und Schule zum Thema Videokonferenzen, sondern auch bei Anfragen und Beschwerden von Betroffenen.

Bei der Aufsichtsbehörde sieht man die Verpflichtung von Lehrkräften durch die Schulleitung, Online-Unterrichtseinheiten per Audio- und Videostream durchzuführen, weniger als eine datenschutzrechtliche, sondern als eine Dienst- und Arbeitsrechtliche Fragestellung. §122 Abs. 4 erlaube es dem MSB, die zur Verarbeitung zugelassenen Beschäftigtendaten zu bestimmen, und dieses erfolge entsprechend in §120, 121 SchulG NRW und VO-DV I & II. Bei der Aufsichtsbehörde sieht man, so wird aus verschiedenen Äußerungen deutlich, vor allem in §120 Abs. 5 SchulG NRW (bezogen auf die Daten der Schüler) und §121 Abs. 1 S. 1 SchulG NRW (bezogen auf die Lehrkräfte), sowie §120 Abs. 7 SchulG NRW (sonstige an der Schule tätige Personen) eine Rechtsgrundlage, auf welche die mit dem Einsatz von Videokonferenz Tools verbundene Verarbeitung von personenbezogenen Daten gestützt werden kann, soweit sie für die Aufgabenerfüllung der Schule erforderlich ist. Die beschriebenen Normen des SchulG NRW seien, so die Ansicht der Aufsichtsbehörde, die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten, nicht die Einwilligung, welche jederzeit widerrufen werden kann. Die Aufsichtsbehörde macht allerdings auch immer wieder darauf aufmerksam, dass die aktuellen Rechtsgrundlagen weiterer Konkretisierungen bedürfen, etwa welche Daten regelmäßig für den Einsatz von digitalen Lehr- und Lernmitteln verarbeitet werden dürfen.

Kann man Videokonferenz Tools unter die in §120 Abs. 5 und §121 Abs. 1 S. 1 SchulG NRW beschriebenen “digitalen Lehr- und Lernmittel” fassen? Während man bei der Aufsichtsbehörde im oben wiedergegebenen Schreiben von Mai 2021 Videokonferenz Tools als unter die Regelungen fallend beschreibt,  äußert man sich in einem anderen Schreiben von Juli 2021 etwas zurückhaltender. Man geht dort davon aus, dass Videokonferenz Tools im weiteren Sinne unter digitale Lehr- und Lernmittel fallen dürften.6“Durch die in § 120 Abs. 5 (bezogen auf die Daten der Schüler*innen) und § 121 Abs. 1 Satz 1 Schulgesetz Nordrhein‐Westfalen (SchulG) (bezogen auf die Daten der Lehrer*innen sowie gemäß § 121 Abs. 7 SchulG sonstige an der Schule tätige Personen) getroffenen und am 03. Juni 2020 in Kraft getretenen Neuregelungen besteht die Möglichkeit, die mit dem Einsatz von digitalen Lehr‐ und Lernmitteln verbundene Verarbeitung personenbezogener Daten auf diese Erlaubnisnormen zu stützen, soweit sie dies für die Aufgabenwahrnehmung der Schule erforderlich ist. Hierunter dürfte neben dem Einsatz von E‐Learning‐Plattformen auch der Einsatz von Videokonferenztools – als digitale Lehr‐ und Lernmittel im weiteren Sinne – fallen.” Auch wenn das SchulG NRW hier nach Ansicht der Aufsichtsbehörde eine Rechtsgrundlage bietet, die Verarbeitung von personenbezogenen Daten auf die genannten Rechtsgrundlagen zu stützen, so kommt das Thema Datenschutz auf jeden Fall an der Stelle ins Spiel, bei welcher es um die Vorgaben des SchulG NRW und der DS-GVO geht, welche eine Schule bei der Verarbeitung von personenbezogenen Daten einhalten muss. Es braucht einen Vertrag zur Auftragsverarbeitung mit dem Anbieter, so dass die Schule Herrin der Daten sei. Außerdem setze “gerade eine verpflichtende Nutzung voraus, dass die Systeme selbst den datenschutzrechtlichen Anforderungen insbesondere aus Art. 5, 24, 25 und 32 DS‐ GVO genügen sowie ggf. die in Art. 28 DS‐GVO normierten Anforderungen an eine Auftragsverarbeitung erfüllt werden.” Darüber hinaus weist man noch einmal darauf hin, dass die “Betroffenen die entsprechenden Systeme auch tatsächlich nutzen können und die Nutzung nur im zulässigen Umfang möglich ist.”

Was bedeutet das für die Praxis?

Es wird zunächst deutlich, dass die Einschätzungen von Bezirksregierung, MSB und LDI NRW nicht direkt auf einer Linie liegen. Alle drei stimmen darin überein, dass es sich bei der Frage, ob Lehrkräfte zur Nutzung von Videokonferenz Tools zur Erteilung von Distanzunterricht verpflichtet werden können, um eine dienstrechtliche Fragestellung handelt. Ob die bestehenden Rechtsgrundlagen ausreichen, darüber besteht Unsicherheit. Während die LDI NRW davon ausgeht, dass Videokonferenz Tools unter die in § 120 Abs. 5 und § 121 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW beschriebenen digitalen Lehr- und Lernmittel fallen dürften, sofern man den Begriff weit auslegt, ist man sich hier im MSB sicherer. Man weiß dort allerdings auch, dass die von der LDI NRW angemahnten Konkretisierungen noch fehlen. Spezielle Regelungen im SchulG NRW zur Verwendung von Videokonferenz Tools, sind nach Aussagen des MSB von Mai 2021, zwar beabsichtigt, aber noch nicht im Zuge einer Gesetzesänderung verabschiedet. Was sowohl von in den Aussagen der Bezirksregierung wie auch des MSB unerwähnt bleibt, sind die datenschutzrechtlichen Voraussetzungen, welche Plattformen erfüllen müssen, um in Schule verpflichtend eingeführt werden zu können. Diese lassen sich auch nicht mit dienst- und arbeitsrechtlichen Rechtsgrundlagen umgehen, wie nicht nur die oben wiedergegebenen Aussagen der LDI NRW zeigen, sondern auch die Arbeit aller Aufsichtsbehörden auf Bundes- wie Landesebene, wenn es beispielsweise um den Einsatz von Office 365/ Microsoft 365 und Zoom in Behörden und Unternehmen geht.

Bezüglich der Schüler gehen die Aussagen deutlich auseinander. Während man bei der Aufsichtbehörde durchaus eine Möglichkeit sieht, die Verarbeitung von personenbezogenen Daten zur Durchführung einer Videokonferenz auf die schon vorhandene von §120 Abs. 5 SchulG NRW zu stützen, sofern auch die restlichen Voraussetzungen stimmen, orientiert man sich im MSB (Landesregierung) noch deutlich an den Vorgaben von §120 Abs. 6 SchulG NRW und geht von der Erfordernis einer Einwilligung aus.

Die Zeit von Schulschließungen und Distanzunterricht für alle Schülerinnen und Schüler liegt erst einmal hinter uns. Aktuell geht es vor allem um den Distanzunterricht für einzelne Schülerinnen und Schüler in Quarantäne. Dieses scheint vielfach ohne Videokonferenzen zu erfolgen. Die beschriebenen unterschiedlichen Einschätzungen bezüglich der Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben verschiedener Videokonferenz Tools berühren den schulischen Alltag von daher kaum noch. Es bleibt zu hoffen, dass das Land auf absehbare Zeit endlich tragbare Rechtsgrundlagen schafft, so wie dieses in anderen Bundesländern längst geschehen ist. Schulen erhalten dann Rechtssicherheit beim Einsatz von Videokonferenz Tools im Unterricht. Solange das nicht erfolgt, werden im Zweifelsfall die Verwaltungsgerichte eine Klärung herbeiführen müssen, sollte es wieder zu einer vergleichbaren Situation wie während der Schulschließungen kommen.

Stand: 09/2021

Die letzte Überarbeitung dieses Beitrags vom 26.09.2021 berücksichtigt die Entwicklungen seit Beginn des Jahres anhand von Äußerungen aus den Bezirksregierungen, dem MSB und der Aufsichtsbehörde.

Die Überarbeitung dieses Beitrags vom 31.01.2021 berücksichtigt die aktualisierte Fassung der Schrift Pandemie und Schule der LDI NRW vom 20.10.2020 und die Entwurfsfassung von VO-DV I & II.