Notenkonferenzen per Videokonferenz?

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In einem Schreiben an die Bezirksregierungen vom 15.01.2021 zur Weiterleitung an die Schulen macht das MSB auch Aussagen zur Erteilung der Halbjahreszeugnisse im Schuljahr 2020/21 und Anmeldung an den weiterführenden Schulen für das Schuljahr 2021/22.1 Vergleichbare Informationen gibt es auch aus einer Veröffentlichung auf der Website des Schulministeriums vom 18.01.2021.

Dazu gehört auch das Thema Zeugniskonferenzen. Bei den Aussagen hierzu sticht ein Satz hervor.

1. Zeugniskonferenzen und vorbereitende Dienstgeschäfte in den Schulen werden nicht von den Einschränkungen des § 1 Absatz 11 Corona- BetrVO erfasst und sind daher – unter Beachtung der erforderlichen Hygienemaßnahmen – zulässig. Es wird empfohlen, alternative Formen der Durchführung von Konferenzen zu prüfen.

Das MSB empfiehlt, auch wenn es möglich ist, die Schule für Zeugniskonferenzen und vorbereitende Dienstgeschäfte zu betreten, alternative Formen der Durchführung von Konferenzen. Es liegt nahe, dass damit Audio- und Videokonferenzen gemeint sind. Bei den Empfängern entstanden genau an dieser Stelle viele Fragen bezüglich des Datenschutzes. Das Ministerium sah sich dadurch veranlasst, sich noch einmal konkreter zu den datenschutzrechtlichen Aspekten von Notenkonferenzen zu äußern.

1. Teilnahme von Lehrkräften:
Grundsätzlich ist für Video-/Tonaufnahmen eine Einwilligung erforderlich, da Videoaufnahmen in der VO DV II nicht ausdrücklich erlaubt/geregelt sind.
Hier ist aber eine ergänzende Hinzuziehung von § 3 DSG zulässig (§ 122 Absatz 1 Satz 3 SchulG), da es sich um einen „ungeregelten Fall“ handelt, in dem ein Rückgriff auf das allgemeine Datenschutzrecht möglich ist.

Damit ist auf Grund von § 3 DSG bei bestehendem dringendem dienstlichem Bedürfnis in Pandemiezeiten die Teilnahme an einer Videokonferenz mit dem Datenschutz vereinbar.

2. Notendiskussion im Videostream: Zeugnisnoten sind personenbezogene Schülerdaten, die zulässigerweise von Schulen nach § 120 Abs. 1 SchulG und der VO DV I verarbeitet werden dürfen. Danach sind diverse Verarbeitungsformen (mündlich/schriftlich, analog/digital) zulässig. Maßgeblich ist, dass durch informationstechnische und organisatorische Maßnahmen, z.B. Wahl eines insofern geeigneten Videotools, der Schutz der Daten sichergestellt ist.

Wie einer meiner Kollege auf Nachfrage beim MSB erfuhr, ging man beim Verfassen der Ergänzung zum Erlass vom Vorhandensein von Dienstgeräten bei den Lehrkräften aus. Das ist in sofern von Bedeutung, da die Schulleitung nicht über die privaten Endgeräte der Lehrkräfte verfügen kann.

Wie sind diese Aussagen nun zu verstehen?

Für Audio- und Videokonferenzen gibt es in der VO-DV II bisher keine spezifischen Regelungen, die solche auf der Grundlage des Schulgesetzes NRW zulassen oder ausdrücklich eine Einwilligung voraussetzen. Dieses hatte auch die LDI NRW im Mai 2020 in der Schrift Pandemie und Schule ähnlich beschrieben. In der Praxis orientiert man sich stattdessen an den Vorgaben zu Video-/Tonaufnahmen, für die eine Einwilligung erforderlich ist. Siehe hierzu auch den Beitrag Distanzunterricht – rechtliche Vorgaben und Möglichkeiten. Wie die LDI NRW, die in der besonderen Ausnahme von Schulschließungen durch Covid19 eine Möglichkeit sieht, die fehlenden Regelungen, die weder eine ausdrückliche Erlaubnis noch ein Verbot bedeuten, sieht man im MSB deshalb aktuell die Möglichkeit, Zeugniskonferenzen auf §122 Abs. 1 Satz 3 des Schulgesetzes zu stützen. Dieser lautet.

Ergänzend gelten die allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften.

Im Schulgesetz NRW, so wird mit diesem Satz noch einmal ausdrücklich bestimmt, finden die allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften aus dem DSG NRW und der DS-GVO Anwendung, soweit sich in §120 und §121 keine bereichsspezifischen Datenschutzregelungen finden. In Verbindung mit §3 DSG NRW ist es dann nach Aussagen des MSB, „bei bestehendem dringendem dienstlichem Bedürfnis in Pandemiezeiten die Teilnahme an einer Videokonferenz mit dem Datenschutz vereinbar.“

§ 3
Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten

(1) Soweit spezialgesetzliche Regelungen nicht vorgehen, ist die Verarbeitung personenbezogener Daten durch öffentliche Stellen zulässig, wenn sie für die Wahrnehmung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe der verarbeitenden Stellen erforderlich ist oder wenn sie in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde.

Die Verarbeitung von personenbezogenen Daten zur Teilnahme an Videokonferenzen durch die Schule erfolgt dann auf der Rechtsgrundlage von §3 DSG NRW in Kombination mit §122 Abs. 1 Satz 3 SchulG NRW.

Für die Schule entfällt damit die Erfordernis, von Lehrkräften eine Einwilligung zur Teilnahme an einer Videokonferenz einzuholen.

Die Teilnahme wird damit für Lehrkräfte verpflichtend. Wichtig ist dabei jedoch, dass sämtliche der folgende Bedingungen erfüllt sind:

  1. es gibt keine bereichsspezifische Regelung im SchulG NRW zu Videokonferenzen2, die Schulen die Verarbeitung von personenbezogenen Daten zur Durchführung von Videokonferenzen ausdrücklich erlaubt oder verbietet.und
  2. es besteht ein dringendes dienstliches Bedürfnis – und
  3. es herrschen Pandemiezeiten – und
  4. es werden die allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften eingehalten – und
  5. die Lehrkräfte verfügen über ein Dienstgerät.

Ist eine der genannten Bedingungen nicht erfüllt, besteht – zumindest aktuell – keine Möglichkeit, Lehrkräfte zur Teilnahme an einer Videokonferenz zu verpflichten. Von besonderer Bedeutung ist dabei Nr. 4, da sich hinter dieser Bedingung eine ganze Reihe von zu erfüllenden Kriterien verbergen.

Videokonferenz – Teilnahme per …

Besteht die Möglichkeit, Lehrkräfte zu einer Teilnahme an Videokonferenzen, wie oben beschrieben zu verpflichten, so ist dieses nicht automatisch mit einer Verpflichtung zur Teilnahme mit Videobild gleichzusetzen, es sei denn es lässt sich eine Erfordernis dazu begründen. In der Regel sollte es ausreichen, wenn Lehrkräfte an einer Videokonferenz ohne Bild teilnehmen, da es weder angemessen ist, darüber die Anwesenheit oder Aktivitäten der Teilnehmer zu kontrollieren, noch dass ihr Bild für Redebeiträge erforderlich wäre. Auch Abstimmungen benötigen kein Bild, da dieses auch über Chat, digitales Handzeigen oder Abstimmungstools möglich und, vor allem bei größerer Teilnehmerzahl, praktikabler ist.3Eine Erfordernis für eine Teilnahme per Videobild könnte sich jedoch daraus ergeben, wenn eine Plattform keine Möglichkeit bietet, die Teilnahme auf authentifizierte Teilnehmer zu beschränken. Dann wäre das Videobild die einzige Möglichkeit, einigermaßen sicher zu kontrollieren, dass nur berechtigte Personen an der Videokonferenz teilnehmen.

Informationen über Datenverarbeitung

Auch wenn die Nutzung einer Videokonferenz unter den beschriebenen Bedingungen keiner Einwilligung bedarf, so gehört zur Erfüllung der  „allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften“ die Information der Betroffenen über die Verarbeitung von personenbezogenen Daten gemäß Art. 13 DS-GVO.4Welche Daten werden auf welcher Rechtsgrundlage zu welchen Zwecken verarbeitet? Für welche Dauer werden sie verarbeitet, erfolgt eine Übermittlung an Dritte bzw. wer sind gegebenenfalls die Empfänger, und welche Rechte haben die Betroffenen?

Keine Aufzeichnungen

Es sollte jedem klar sein, dass die vom MSB beschriebene Möglichkeit zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten von Lehrkräften zur Durchführung  Videokonferenzen mit verpflichtender Teilnahme nicht die Aufzeichnung von Videokonferenzen einschließt. Diese fallen unter die Vorgaben von §121 Abs. 1 Satz 25“ Bild- und Tonaufzeichnungen des Unterrichts oder sonstiger verbindlicher Schulveranstaltungen bedürfen der Einwilligung der betroffenen Personen.“ und sind einwilligungspflichtig. Darunter fallen auch Funktionen einiger Videokonferenzplattformen, die im Hintergrund Aufzeichnungen erstellen, um den Start einer Aufzeichnung durch den Gastgeber unmittelbar umsetzen zu können. Solche Funktionen müssen deaktiviert werden, wenn eine Teilnahme verpflichtend sein soll.

Sicherheit

Ein Aspekt, der auch mit Bezug auf Datenschutz Relevanz hat, ist das Thema Sicherheit, welches unter anderem in Nr. 2 der Erläuterung des MSB angesprochen wird. Das meint nicht nur eine eventuelle Verschlüsselung der Videokonferenz, die aktuell nur bei wenigen Plattformen möglich ist, sondern auch die Kontrolle des Zugangs. Man sollte bei Lehrkräften eigentlich sicher sein können, dass sie ihre Zugangsdaten zu einer Videokonferenz, in welcher es um Noten und Zeugnisse geht, nicht an Dritte weitergeben. Außerdem gibt es bei verschiedenen Plattformen Zugangskontrollen in Form von Warteräumen. Diese schützen jedoch nur begrenzt. Kann man die Teilnehmer nicht sehen, hat man keine hunderprozentige Gewähr, dass auch tatsächlich die berechtigte Person an der Videokonferenz teilnimmt. Dieses könnte man nur sicherstellen, wenn Teilnehmer sich vorher authentifizieren müssen. Das könnte über die Anbindung an eine andere von der Schule genutzte Plattform erfolgen. Einige Anbieter von Videokonferenzlösungen im Zusammenhang mit anderen Plattformen bieten diese Möglichkeit. Auch Moodle kann die Authentifizierung von Nutzern für die Teilnahme an Videokonferenzen übernehmen.

Welche Daten in welcher Plattform?

Vor allem bei der Nutzung der Plattformen von US Anbietern ist bisher immer klar gewesen, dass dabei bestimmte Arten von personenbezogenen Daten außen vor zu bleiben haben. Das ist in allen Bundesländern und sogar der Schweiz und Österreich so, wo der Einsatz von Office 365, G Suite for Education, Apple Classroom und ähnlich nicht grundsätzlich untersagt ist. Überall gilt, eine pädagogische Nutzung ist möglich, wenn dabei darauf geachtet wird, die Verwendung von personenbezogenen Daten auf ein Minimum zu reduzieren. Auch eine Nutzung zur Teamarbeit im Kollegium oder zur Bereitstellung von Dokumentvorlagen und Informationen aus der schulinternen Verwaltung ist möglich, solange dabei keine personenbezogenen Daten im Spiel sind. Nichts zu suchen haben in den Plattformen hingegen personenbezogene Daten im Zusammenhang mit pädagogischer Dokumentation und schulinterner Verwaltung. Bei Noten- und Zeugniskonferenzen geht es aber genau um diese personenbezogenen Daten.

Eine Verarbeitung von Zeugnisnoten über eine Videokonferenzplattform ist auf der Rechtsgrundlage des §120 Abs. 1 SchulG NRW und der VO-DV I möglich, wie im unter Nr. 2 in den Erläuterungen des MSB zum Erlass dargestellt. Es gilt dabei jedoch, wie ebenfalls dort dargestellt, „Maßgeblich ist, dass durch informationstechnische und organisatorische Maßnahmen, z.B. Wahl eines insofern geeigneten Videotools, der Schutz der Daten sichergestellt ist.

Eine Möglichkeit, Daten vor unberechtigtem Zugriff zu schützen, ist die Verschlüsselung. Derzeit unterstützen nur sehr wenige Plattformen eine echte Ende-zu-Ende Verschlüsselung von Videokonferenzen, da diese technisch sehr schwierig zu implementieren ist und mit dem Verlust von Funktionalität einhergeht.6Siehe dazu https://www.datenschutz-notizen.de/ende-zu-ende-verschluesselung-von-videokonferenzen-1825597/  von April 2020 Zoom gehört dazu und auch Jitsi.7Im Januar 2021 ist die Funktionalität der Ende-zu-Ende Verschlüsselung bei beiden Plattformen bereits nutzbar, jedoch noch in der Erprobung. MS Teams, Cisco Webex und Google Meet bieten zwar eine gewisse Verschlüsselung. Das Problem ist dabei jedoch, dass die Schlüssel dafür beim Anbieter liegen und dieser die Videokonferenzen damit problemlos entschlüsseln und dadurch Dritten zugänglich machen könnte oder dass die Videokonferenzen auf dem Server des Anbieters entschlüsselt werden, bevor sie verschlüsselt an die Teilnehmer gehen.

Damit wird auch dieser Sicherheitsaspekt zum Ausschlusskriterium für einige der gängigen Videokonferenz Plattformen.

Wie kann man sich hier behelfen?

Eine Möglichkeit, wie man Noten- und Zeugniskonferenzen auch ohne eine Ende-zu-Ende Verschlüsselung durchführen kann, besteht darin, dass man ohne die Namen der Schüler arbeitet. Alle Lehrkräfte haben Namenlisten mit einer eindeutigen Nummerierung/Kennung vorliegen. Es wird in der Videokonferenz dann nur über Nummern gesprochen, nicht über Namen. Für Dritte sind dann ohne einen unverhältnismäßig hohen Aufwand die Noten und Bemerkungen zu Noten und Zeugnisse, die im Laufe der Konferenz genannt werden, keiner identifizierbaren Person zuzuordnen.

Eine Frage der Plattform

Da durch die Möglichkeit, eine Verarbeitung von personenbezogenen Daten zur Durchführung von Videokonferenz auf der Grundlage von §3 DSG NRW nicht gleichzeitig alle anderen datenschutzrechtlichen Vorschriften außer Kraft gesetzt werden, kommt der Auswahl der Plattform durchaus eine Bedeutung zu.

(Vermutlich) nicht DS-GVO konform

Eine Plattform, bei der zweifelhaft ist, ob sie DS-GVO konform nutzbar ist, hält demnach die „allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften“ vermutlich nicht vollständig ein. Damit wäre eine der 4 Bedingungen nicht erfüllt und die Plattform könnte nicht genutzt werden, um Lehrkräfte zu einer Teilnahme an Videokonferenzen zu verpflichten. Die Zahl der Videokonferenz Plattformen, bei denen die DS-GVO Konformität angezweifelt wird, ist nicht klein.8Dazu gehören dürften dann auch Plattformen gehören, deren Nutzung vom MSB als „bedenklich“ eingestuft wird oder Plattformen, die auf der Liste der Berliner Aufsichtsbehörde schlecht davon gekommen sind. Es gibt Schulen und Schulträger, die Gutachten haben anfertigen lassen von Fachkanzleien, die den von ihnen genutzten Plattformen eine DS-GVO Konformität attestieren. Im Streitfall entscheiden hier letztlich die Gerichte, falls es an einer Schule soweit kommt.

Vertrag zur Auftragsverarbeitung

Um die allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften zu erfüllen, ist auch der Abschluss eines Vertrags zur Auftragsverarbeitung9Im nicht deutschsprachigen Raum meist als Data Processing Addendum oder Data Processing Agreement bezeichnet. gemäß Art. 28 DS-GVO mit dem Anbieter der Videokonferenz Plattform zwingend erforderlich. Eine Plattform, deren Anbieter diesen Vertrag nicht anbietet, scheidet für eine Durchführung von Noten- und Zeugniskonferenzen per Videokonferenz aus.

Einwilligung erforderlich

Einige Plattformen erfordern zur Aktivierung eines Nutzerkontos eine Einwilligung in die Verarbeitung von personenbezogenen Daten. Dazu gehören die drei Logineo NRW Plattformen und damit auch der Messenger, bei dem es seit kurzem das Modul Videokonferenz mit Jitsi gibt. Da eine Einwilligung immer nur freiwillig sein kann, um rechtswirksam zu sein, ist es damit nicht möglich, die Nutzung einer solchen Plattform verpflichtend vorzuschreiben. Solange bei Logineo NRW Messenger diese Erfordernis zur Einwilligung nicht technisch deaktiviert wird, ist eine verpflichtende Nutzung ausgeschlossen. Gleiches gilt für Plattformen mit vergleichbarem Vorgehen.10Hinweis: Die Kernaussage dieses Abschnitts bezieht sich nur auf die Einwilligung in die Verarbeitung von personenbezogenen Daten, nicht auf die Einwilligung oder Annahme einer Nutzungsvereinbarung.

Wo es möglich wäre

Auf den ersten Blick scheint es, dass eine verpflichtende Teilnahme an Videokonferenzen, wie oben beschrieben, mangels geeigneter Plattformen, welche die „allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften“ einhalten, gar nicht möglich ist. Aber es gibt Plattformen, mit denen sich die Vorgaben recht gut einhalten lassen. Dazu gehören BigBlueButton und Jitsi, wie sie von verschiedenen Unternehmen angeboten werden. Mehr zu den Plattformen im Datenschutz Check.11Dort sind beispielhaft auch einige Anbieter genannt. Je nach Anbieter können diese Videokonferenz Lösungen auch an andere Plattformen angedockt werden, die sich dann zur Authentifizierung nutzen lassen. Es gibt außerdem auch Plattformen und Apps, die Videokonferenzen als ein integriertes Modul anbieten. Solange zur Nutzung der Videokonferenz Lösungen, ob als Stand-alone Lösung oder als Bestandteil einer größeren Lösung keine Einwilligung in die Verarbeitung von personenbezogenen Daten erforderlich ist, und sie auch sonst den allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften entsprechen, ließen sich für eine Schule damit die zu Beginn beschriebenen Möglichkeiten umsetzen.

Bei einem vertrauenswürdigen Anbieter, der seine Videokonferenz Plattform mit Vertrag zur Auftragsverarbeitung in einem sicheren Serverzentrum betreibt und die Plattform sicher und datenschutzkonform konfiguriert hat, ist es vertretbar, wenn Videokonferenzen auch ohne eine echte Ende-zu-Ende Verschlüsselung durchgeführt werden. Bei Anbietern, die ihre Plattform auf der Basis von Jitsi betreiben und Ende-zu-Ende Verschlüsselung bereits implementiert haben, wäre es möglich, diese zu aktivieren.12Hinweis: Die Ende-zu-Ende Verschlüsselung wird aktuell nicht von allen Browsern unterstützt.

Fazit

Das MSB eröffnet Schulen für den Ausnahmefall der Pandemie die Möglichkeit, Videokonferenzen als Alternative zu Präsenztreffen zu nutzen, um bei bestehendem dringendem dienstlichem Bedürfnis zumindest mit Noten- und Zeugniskonferenzen durchzuführen. Dieses setzt jedoch voraus, dass dazu einige Bedingungen erfüllt werden. Neben der in Erlass und Erläuterungen unerwähnten aber vorausgesetzen Ausstattung der Lehrkräfte mit Dienstgeräten müssen auch die allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Mit Blick auf die aktuell an Schulen genutzten Plattformen wird dann jedoch schnell deutlich, dass viele dieser Plattformen die erforderlichen Voraussetzungen nicht vollständig erfüllen werden. Schulen, die versuchen, eine verpflichtende Teilnahme mit diesen Plattformen mit Bezug auf den Erlass und die ergänzenden Erläuterungen des MSB bei ihren Lehrkräften durchzusetzen, laufen dabei Gefahr, gegen geltendes Recht zu verstoßen. Letzte Klärung wird in solchen Fällen dann, falls es soweit kommt, ein Verwaltungsgericht herbeiführen.

Für eine Übertragung auf andere Zusammenhänge, etwa gewöhnliche Lehrerkonferenzen, oder den Unterricht scheint diese vom MSB ausdrücklich unterstützte Ausnahmeregelung nicht geeignet. Siehe dazu auch Distanzunterricht – rechtliche Vorgaben und MöglichkeitenDistanzunterricht – rechtliche Vorgaben und Möglichkeiten und Teilnahme am Unterricht über Video – geht das?

 

Stand 01/2021