Distanzunterricht – rechtliche Vorgaben und Möglichkeiten

Lesezeit: 9 Minuten

Dieser Beitrag ist eine überarbeitete und auf die aktuelle Rechtslage im Januar 2021 angepasste Version des älteren Beitrags Teilnahme am Unterricht über Video – geht das?

Das Land befindet sich im Lockdown, die Schulen sind weitestgehend geschlossen und Unterricht muss als Distanzunterricht erteilt werden. Für Schulen stellt sich die Frage, wie dieser Distanzunterricht organisiert werden kann. Nahezu jeder denkt dabei an Distanzunterricht über eine Videokonferenz Plattform, zumeist kombiniert mit weiteren Plattformen. In diesem Beitrag soll aus datenschutzrechtlicher Sicht betrachtet werden, welche Möglichkeiten sich aus den verschiedenen Rechtstexten ergeben und wo die Grenzen liegen.

Maßgeblich ist für die Organisation und Erteilung von Distanzunterricht die Zweite Verordnung zur befristeten Änderung der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen gemäß § 52 SchulG1https://bass.schul-welt.de/19272.htm. Diese wird ergänzt zur Erläuterungen im Faktenblatt zur Wiederaufnahme eines angepassten Schulbetriebs in Corona-Zeiten zu Beginn des Schuljahres 2020/20212https://www.schulministerium.nrw.de/system/files/media/document/file/Faktenblatt%20angepasster%20Schulbetrieb%20Schuljahresbeginn%202020%2021.pdf.

Es gibt in beiden Dokumenten jeweils einen Satz, der etwas zum digitalen Format des Distanzunterrichts aussagt.

In der ​Zweiten Verordnung zur befristeten Änderung​ ​der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen gemäß § 52 SchulG​ heißt es unter §3 Abs. 6

“​Distanzunterricht ​soll​ digital erteilt werden, ​wenn​ die Voraussetzungen dafür erfüllt sind.​”

Dazu findet sich im ​Faktenblatt angepasster Schulunterricht​ auf S. 11 eine Präzisierung.

“Distanzunterricht soll dann digital erteilt werden, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen, also ​insbesondere eine ausreichende technische Ausstattung der Schülerinnen und Schüler sowie der Lehrkräfte gewährleistet ist​.”

Demnach setzt digitaler Distanzunterricht eine technische Ausstattung der Beteiligten voraus. Was gehört zu einer ausreichenden technischen Ausstattung? Es braucht:

  • digitale Endgeräte bzw. Zugangsgeräte​, die dem Stand der Technik entsprechen. Dazu gehören Tablet, Notebook, Laptop und Computer. Ein Smartphone ist bedingt durch die geringe Bildschirmgröße weniger geeignet (und dürfte von daher eher keine ausreichende technische Ausstattung darstellen) sowie
  • eine ​ausreichende Internetanbindun​g über einen Anschluss zu Hause, in der Schule oder einen Mobilzugang.

Außerdem braucht es von Seiten der Schule:

  • Plattformen, Software, Apps​ – über die der digitale Distanzunterricht organisiert und durchgeführt werden kann. Dazu gehören LMS, Schulserver, Cloud Speicher, Arbeitsplattformen, Videokonferenz Plattformen, Messenger, …

Das heißt, wenn Schülerinnen und Schüler sowie Lehrkräfte über eine ausreichende technische Ausstattung in Form von geeigneten Zugangsgeräten und Internetzugängen verfügen, um am Distanzunterricht teilzunehmen bzw. diesen zu erteilen, dann soll er digital erteilt werden.

In diesem Zusammenhang sind auch die Initiativen des Landes zu sehen, über welche Leihgeräte für bedürftige Schüler und Dienstgeräte für Lehrkräfte an den Schulen zur Verfügung gestellt werden sollen.

Für den Fall, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt sind, womit hier jedoch nicht nur eine nicht ausreichende technische Ausstattung gemeint ist, stellt die Schule in Absprache mit dem Schulträger gem. §3 Abs. 7 Schülerinnen und Schülern Räumlichkeiten für die Teilnahme am Distanzunterricht zur Verfügung.

“Soweit nötig, stellt die Schule den Schülerinnen und Schülern zur Sicherung eines chancengerechten und gleichwertigen Lernumfelds im Einvernehmen mit dem Schulträger Räume für den Distanzunterricht zur Verfügung.”

Die Zweite Verordnung und das sie ergänzende Faktenblatt betrachten die Voraussetzungen für die Erteilung bzw. Teilnahme an einem digitalen Distanzunterricht von den materiellen Voraussetzungen her, den Endgeräten, Online-Zugängen und wenn auch nicht direkt genannt, den der Schule zur Verfügung stehenden Plattformen. Es werden dabei jedoch keinerlei Aussagen zur Form des digitalen Distanzunterrichtes gemacht. Die Spanne der vorstellbaren Formen von digitalem Distanzunterricht reicht hier von der Übermittlung und Rückübermittlung von Arbeitsmaterialien per E-Mail bis zur Durchführung des Distanzunterrichts mittels LMS und Videokonferenz Plattform oder einer Arbeits- und Kommunikationsplattform mit integrierter Videokonferenzlösung.

Das Thema Datenschutz beim digitalen Distanzunterricht

Auch wenn an keiner Stelle in der Zweiten Verordnung das Thema Datenschutz erwähnt wird, so ist klar, dass auch dieser bei den Überlegungen zur Form des digitalen Distanzunterrichts eine Rolle spielt.

Um die weiteren Betrachtungen diesbezüglich zu vereinfachen, gehe ich von folgender, idealer Situation aus: die Schule XYZ hat alle Lehrkräfte mit Dienstgeräten und alle Schülerinnen und Schüler mit digitalen Endgeräten ausgestattet. Alle Lehrkräfte und Schüler haben einen guten und zuverlässigen Internetzugang zu Hause und einen Arbeitsplatz, von dem aus sie ungestört arbeiten können. Die Schule nutzt die Landesplattformen Logineo NRW LMS und Messenger sowie ein im Auftrag von einem deutschen Anbieter betriebenes BigBlueButton als Videokonferenzlösung.

Die Schule möchte die Nutzung der drei Plattformen für alle verbindlich, d.h. verpflichtend, vorschreiben. Ein Beschluss der Schulkonferenz wird hierzu herbeigeführt.

Die Schule ist sich sicher, sie ist auf dem richtigen Weg, denn der neue Absatz 5 in §120 SchulG NRW eröffnet Schulen jetzt die Möglichkeit, digitale Lehr- und Lernplattformen verpflichtend einzuführen.

“Die Schule darf für den Einsatz digitaler Lehr- und Lernmittel personenbezogene Daten der Schülerinnen und Schüler und der Eltern verarbeiten, soweit dies für die Aufgaben der Schule erforderlich ist.”

Aber so einfach ist das dann leider doch nicht. Warum?

Keine Verpflichtung bei Einwilligung

Die beiden Landesplattformen Logineo NRW LMS und Logineo NRW Messenger erfordern beide eine Einwilligung der Nutzer in die Verarbeitung von personenbezogenen Daten beim ersten Login. Gemeint sind damit Daten, die freiwillig eingestellt werden und nichts mit Schule und Unterricht zu tun haben, etwa ein persönliches Profil oder eine private Kommunikation. Eine Einwilligung kann nur rechtswirksam sein, wenn sie freiwillig ist. Damit ist eine verpflichtende Nutzung nicht mehr möglich. Die Einwilligung ist nicht zu umgehen und wäre, wenn sie verpflichtend abgegeben werden müsste, nicht mehr freiwillig.

Dieses Problem lässt sich nur dann beseitigen, wenn man in den Logineo NRW Plattformen zukünftig die Erfordernis zur Einwilligung technisch deaktiviert und eine Nutzung mit privaten Daten entweder komplett untersagt oder die Einwilligung für eine Nutzung mit privaten Daten als Option anbietet. Aktuell ist eine solche Änderung der Plattformen nicht absehbar.3Es müsste zudem eine neue Dienstvereinbarung mit den Hauptpersonalräten geben, denn in der bisherigen mit Stand vom 21.10.2020 heißt es ausdrücklich: „Die Nutzung von LOGINEO NRW ist freiwillig und setzt eine Einwilligungserklärung der jeweiligen Nutzerin/des jeweiligen Nutzers bzw. deren/dessen gesetzlicher Vertretung voraus.“ Hinweis: die Dienstvereinbarung bezieht sich aktuell nur auf die Basisplattform Logineo NRW, nicht das LMS und den Messenger. Es ist jedoch zu erwarten, dass unter aktuellen Bedingungen Dienstvereinbarungen bezüglich dieser beiden Plattformen oder eine Erweiterung der bestehenden Vereinbarung um diese Plattformen vergleichbare Regelungen bezüglich der Freiwilligkeit enthielten.

BigBlueButton ist ein Musterbeispiel für eine datenschutzfreundliche Videokonferenz Plattform. Sie ist open source und lässt sich sicher und datensparsam betreiben. Trotzdem ist eine verbindliche Nutzung auch hier momentan nicht möglich. Dafür gibt es mehrere Gründe.

Schulgesetz NRW und Videokonferenzen

Das Schulgesetz NRW sagt nichts zum Thema Video- und Audiokonferenzen, aber es gibt Aussagen zum Thema Aufnahmen des Unterrichts.

In der neuen Fassung des Schulgesetzes von Mai 2020 sind Aufnahmen des Unterrichts gemäß §120 Abs. 6 nur mit Einwilligung der Betroffenen zulässig.

„Bild- und Tonaufzeichnungen des Unterrichts oder sonstiger verbindlicher Schulveranstaltungen bedürfen der Einwilligung der betroffenen Personen. Die Einwilligung muss freiwillig erteilt werden. Den betroffenen Personen dürfen keine Nachteile entstehen, wenn sie eine Einwilligung nicht erteilen.“

Ein entsprechender Passus findet sich auch für §121 Abs. 1. Satz 2 bezüglich der Rechte der Lehrkräfte.

Auch wenn Streaming von Bild und Ton im Rahmen einer Video- oder Audiokonferenz keine Aufzeichnung darstellt, kann man sich an dieser Vorgabe orientieren, denn auch die Teilnahme am Distanzunterricht ist verpflichtend wie die im Präsenzunterricht. Es kommt hinzu, dass vor allem eine Teilnahme an einer Videokonferenz einen deutlichen Eingriff in die Privatsphäre der Teilnehmer darstellt.

Orientiert man sich an den Vorgaben des Schulgesetzes NRW zu Bild- und Tonaufzeichnungen des Unterrichts, so ist kaum vorstellbar, dass für Video- und Audiokonferenzen völlig andere Regelungen gelten, zumal es an keiner Stelle im Schulgesetz, den anhängigen Verordnungen, Erlassen und anderen Schriften des Ministeriums Aussagen gibt, die eine andere Handhabung möglich erscheinen lassen.

Die LDI NRW und Videokonferenzen im Distanzunterricht

Die LDI NRW sieht in der Schrift Pandemie und Schule – Datenschutz mit Augenmaß4https://www.ldi.nrw.de/mainmenu_Aktuelles/Inhalt/Schule_-Videokonferenzsysteme-und-Messenger-Dienste-waehrend-der-Corona-Pandemie/LDI-NRW—Pandemie-und-Schule-18_05_2020.pdf von Mai 2020 eine Möglichkeit, im Ausnahmefall der Pandemie in sehr engen Grenzen die Nutzung von Videokonferenzplattformen verbindlich vorzuschreiben:

“Angesichts der bisher noch nie dagewesenen besonderen Ausnahmesituation aufgrund der Corona-Pandemie erscheint für diese Krisenzeit – und grundsätzlich nur, solange diese fortbesteht – zum anderen allerdings auch noch ein anderer datenschutzrechtlicher Ansatz vertretbar: Die Durchführung von Videokonferenzen einschließlich der damit verbundenen erforderlichen Datenverarbeitung könnte temporär auf die o.g. schulrechtlichen in Generalklauseln in § 120 Abs. 1 Satz 1 und 121 Abs. 1 Satz 1 SchulG gestützt werden, soweit es die Schulleitung während der Schulschließungen und der weitgehenden Kontaktverbote zur Aufrechterhaltung des Unterrichts- und Schulbetriebs für erforderlich erachtet, derartige Videokonferenzen durchzuführen.”

Vor allem der Teil „soweit es die Schulleitung … für erforderlich erachtet“ dürfte in der Praxis anfechtbar sein. Sind Videokonferenzen zwingend erforderlich, um den Unterrichts- und Schulbetrieb aufrecht zu erhalten? Diese Schrift erschien drei Monate vor der Verabschiedung der Zweiten Verordnung, die eine solche Möglichkeit an keiner Stelle erwähnt. Von daher erscheint es unrealistisch, dass eine Schule sich jetzt noch auf diese Aussage stützen kann, um eine Videokonferenz Plattform zur verpflichtenden Nutzung einzuführen.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass es der Schulleitung möglich wäre, die Nutzung einer Plattform für Video- und Audiokonferenzen in engen Grenzen, wie von der LDI NRW beschrieben, verpflichtend vorzugeben, so stellt sich die Frage, mit welchen Plattformen dieses überhaupt möglich wäre? In ​Pandemie und Schule​ gibt die LDI NRW Kriterien vor, welche eingehalten werden müssen, wenn eine Schule im Ausnahmefall die Nutzung einer Videokonferenzplattform verpflichtend vorgeben möchte:

“Zum einen ist zu beachten, dass dieser Ansatz überhaupt nur zum Tragen kommen kann, soweit die Verarbeitung der hierfür erforderlichen Daten entsprechend der gesetzlichen Vorschrift im Verantwortungsbereich der Schule erfolgt, d.h. sie selbst die Daten verarbeitet oder durch Regelungen in einem Auftragsverarbeitungsvertrag sichergestellt ist, dass sie „Herrin der Daten“ ist. Zum anderen setzt gerade eine verpflichtende Nutzung voraus, dass gewährleistet ist, dass alle Betroffenen die digitalen Module auch tatsächlich und zudem nur im zulässigen Umfang nutzen können;”

Ob die Schule tatsächlich voll und ganz „Herrin der Daten“ ist, dürfte selbst bei Vorliegen eines Vertrag zur Auftragsverarbeitung gerade bei Plattformen von US Anbietern nicht unstrittig sein. Und auch die Nutzung im zulässigen Umfang wird vor allem bei Videokonferenz Plattformen von verschiedenen Seiten stark angezweifelt. Eine Kontrolle, ob Teilnehmer an einer Videokonferenz heimlich Screenshots oder Mitschnitte anfertigen, ist im Anwendungsfall Distanzunterricht kaum möglich. Nutzer können nur zu verantwortungsvollem Verhalten angehalten werden. Eine Verpflichtung, sich an verabredete Regeln zu halten, kann dazu beitragen, und kann der Schule im Fall eines Verstoßes eine rechtliche Handhabe bieten, Sanktionen gegen Schüler einzuleiten, eine missbräuchliche Nutzung verhindern, kann allerdings nichts davon.

Bezüglich der im Schulgesetz NRW beabsichtigten und mittlerweile im oben beschriebenen Abs. 5 § 120 umgesetzten Rechtsvorgabe zur verpflichtenden Einführung von Unterrichtsplattformen mahnt die LDI NRW in der Schrift Pandemie und Schule an, dass in der Überarbeitung von VO-DV I & II eine

“Festschreibung, welche konkreten Daten regelmäßig für den Einsatz der E-Learning-Plattformen verarbeitet werden dürfen.”

erfolgt.

Die LDI NRW deutet an, in welche Richtung dabei gedacht ist.

“Weiterhin ist aus Sicht der LDI NRW bei der Umsetzung insbesondere maßgeblich, dass eine Datenverarbeitung auch tatsächlich nur im Rahmen des Erforderlichen erfolgt. Als ein Beispiel sei die Protokollierung der Systemzugriffe genannt. Diese ist aus datenschutzrechtlicher Sicht erforderlich, um die Sicherheit der Systeme zu gewährleisten; nicht erforderlich und damit unzulässig ist dagegen, dass Lehrkräfte Zugriff auf die Protokolldaten erhalten, um das Arbeitsverhalten ihrer Schülerinnen und Schüler zu kontrollieren.“

Die angemahnte Festschreibung in der Überarbeitung von VO-DV I & II steht aktuell noch aus. Zur Zeit ist deshalb nicht klar zu bestimmen, welche personenbezogenen Daten in einem digitalen Lehr- und Lernmittel zulässigerweise verarbeitet werden dürfen, damit dieses verpflichtend eingeführt werden kann. Offen ist darüber hinaus auch, wie weit der Begriff der digitalen Lehr- und Lernmittel, welchen die LDI NRW als E-Learning-Plattformen bezeichnet, zu verstehen ist. Von daher ist es gegenwärtig trotz Abs. 5 §120 nicht möglich, die dort eröffneten Möglichkeiten zur verpflichtenden Einführung von Unterrichtsplattformen rechtssicher umzusetzen.

Was heißt das für die Praxis?

Ist Präsenzunterricht nicht oder nur eingeschränkt möglich, so findet er gemäß der Zweiten Verordnung „mit räumlicher Distanz in engem und planvollem Austausch der Lehrenden und Lernenden statt (Distanzunterricht).“ Sind dabei die Voraussetzungen auf Seiten von Schülern und Lehrkräften vor allem mit Blick auf die technische Ausstattung erfüllt, soll der Distanzunterricht „digital erteilt werden.“ Welches Format der digitale Distanzunterricht dabei hat, ist an keiner Stelle definiert. Die Spannbreite möglicher Formate ist groß.

Digitaler Distanzunterricht ist in seinen Möglichkeiten durch die schulrechtlichen Vorgaben zum Datenschutz und übergeordnete datenschutzrechtliche Regelungen begrenzt. Auch wenn die Teilnahme am Distanzunterricht bzw. dessen Erteilung für Schüler wie Lehrkräfte durch die Vorgaben aus der Zweiten Verordnung zweifelsfrei verpflichtend ist, lässt sich aus dieser Verpflichtung für Schulen keine Berechtigung ableiten, dazu die Nutzung einer digitalen Plattform zwingend vorzugeben, sofern diese nicht den datenschutzrechtlichen Vorgaben, denen Schulen unterliegen, genügt.

Unter der Voraussetzung, dass eine „ausreichende technische Ausstattung der Schülerinnen und Schüler sowie der Lehrkräfte gewährleistet ist„​ müssten aus datenschutzrechtlicher Sicht die folgenden Bedingungen erfüllt sein, um die Nutzung einer bestimmten Plattform im Distanzunterricht verpflichtend vorschreiben zu können:

  • die Plattform müsste von der Schule selbst betrieben oder mit Vertrag zur Auftragsverarbeitung von einem Dienstleister bereitgestellt werden,
  • ihre Nutzung müsste in dem von SchulG NRW und DS-GVO gesteckten Rahmen möglich sein,
  • bei ihrer Nutzung dürften nur personenbezogene Daten im Rahmen des Erforderlichen verarbeitet werden, und
  • sie müsste so angelegt sein oder voreingestellt werden können, dass sie sich von Schülern und Lehrkräften nur im zulässigen Umfang nutzen ließe.

Außerdem wären bei einer verpflichtenden Einführung gegebenenfalls auch die Beteiligungsrechte gemäß LPVG zu berücksichtigen und die Plattform sollte durch Beschluss der Schulkonferenz eingeführt werden.

Es ist an dieser Stelle hoffentlich deutlich geworden, dass es vermutlich nur sehr wenige Plattformen gibt, mit denen sich alle diese Bedingungen zweifelsfrei erfüllen lassen. Dazu könnten beispielsweise ein Moodle zählen, eine NextCloud oder ein Messenger, welche die Schule selbst betreibt oder im Auftrag betreiben lässt, bei denen datenschutzfreundliche Voreinstellungen gewählt sind und bei deren Nutzung es untersagt ist, private Daten einzustellen, sofern für deren Verarbeitung keine gesonderte Einwilligung erteilt wurde. Es wird sicherlich auch andere kommerzielle entwickelte Plattformen geben wie z.B. spezielle Schul Apps, welche die beschrieben Bedingungen erfüllen können. Unter den gegebenen schul- und datenschutzrechtlichen Bedingungen scheint es hingegen keine Möglichkeit zu geben, die Nutzung einer Videokonferenz Plattform verpflichtend vorzuschreiben, da die Verarbeitung von Bild- und Tondaten von Schülern und Lehrkräften in der Schule grundsätzlich einwilligungspflichtig ist.

Außen vor bleiben für eine verpflichtende Nutzung im Distanzunterricht außerdem alle Plattformen, deren Nutzung eine Einwilligung voraussetzt, wie gegenwärtig die Logineo NRW Plattformen, und Plattformen, deren Nutzung nicht zweifelsfrei DS-GVO konform möglich ist. Solange das Land NRW keine Lösung mit den jeweiligen Anbietern aushandelt, so wie Baden Württemberg dieses aktuell für Office 365 versucht, fallen darunter leider auch Plattformen wie Microsoft Teams, Office 365, G Suite for Education und Apple Classroom.

Angebot statt Verpflichtung

Viele Schulen setzen auf die Plattformen von US Anbietern. Die Gründe dafür sind verschieden und für die weiteren Überlegungen nicht von Bedeutung. Wenn eine Schule z.B. auf MS Teams setzt, um damit den Distanzunterricht im digitalen Format zu erteilen, dann kann dieses immer nur ein Angebot sein. In vielen Fällen werden Lehrkräfte und Schüler bzw. deren Eltern eine Einwilligung erteilen, sei es dass sie von der Plattform überzeugt sind und die Risiken durch eine Nutzung für sich für vertretbar halten oder dass sie in Zeiten von Distanzunterricht Datenschutzbedenken zurückstellen. Es wird jedoch auch immer wieder Lehrkräfte, Schüler und Eltern geben, die nicht bereit sind, sich zur Nutzung der Plattform für sie unkalkulierbaren Risiken auszusetzen. Das ist ihr gutes Recht, solange eine Plattform die oben beschriebenen Bedingungen nicht zweifelsfrei erfüllt oder ihre Nutzung durch eine Rechtsvorgabe es Landes eindeutig vorgeschrieben ist.

Schulen kann nur dringend davon abgeraten werden, Druck auf einzelne Lehrkräfte, Schüler oder Eltern auszuüben, eine Einwilligung zu erteilen und die Plattform zu nutzen. Mir sind Fälle bekannt, in denen Schulen Betroffene, die eine Nutzung der Plattform verweigern, regelrecht schikanieren und ihnen das Leben erschweren. Auch wenn es möglich wäre, Arbeitsmaterialien anstatt über MS Teams per E-Mail zu übermitteln, werden Betroffene genötigt, diese persönlich bei der Schule abzuholen. Schüler werden gedrängt, in MS Teams auch die Kamera einzuschalten, damit man sie sehen kann. So etwas geht nicht und kann für Schulen und hier an erster Stelle die Schulleitung rechtliche Folgen haben, wenn die Betroffenen die Datenschutzaufsicht einschalten oder vor einem Verwaltungsgericht klagen. Dass Eltern hier von ihren Rechten Gebrauch machen werden, ist vor allem dann nicht unwahrscheinlich, wenn ihre Kinder durch eine Nichteinwilligung Nachteile erfahren, die das Lernen beeinträchtigen und zu schlechteren Leistungen führen.

Schulen sollten offen und ehrlich informieren über die Plattformen, welche sie für den Distanzunterricht nutzen möchten und Alternativen vorbereiten, so dass Lehrkräfte, Schüler und Eltern eine echte Wahlmöglichkeit haben und ihnen aus einer Nicht-Einwilligung keine Nachteile entstehen. Das bedeutet für die Schule eventuell zusätzliche Arbeit und Mühe, ist aber der sicherere Weg.

Alle bisherigen Betrachtungen gingen von Schulen mit idealen Voraussetzungen bezüglich der Ausstattung und Internetzugänge aus. Auch wenn in absehbarer Zukunft alle Lehrkräfte in NRW über ein Dienstgerät verfügen sollten, so wird es noch deutlich länger dauern, bis auch Schüler flächendeckend mit Endgeräten und Internetzugängen ausgestattet sind. Schon von daher ist aktuell an vielen Schulen nicht einmal daran zu denken, Distanzunterricht mit einer bestimmten Plattform verpflichtend vorzuschreiben, selbst wenn diese die schul- und datenschutzrechtlichen Bedingungen dafür erfüllen würde.

Stand: 01/2021

Eine Antwort auf „Distanzunterricht – rechtliche Vorgaben und Möglichkeiten“

Schreibe einen Kommentar

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.